从合同的角度对处理爱心捐款的法律思考/蒋俊峰

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从合同的角度对处理爱心捐款的法律思考

作者:蒋俊峰,江苏省泰州师范高等专科学校讲师(225300)


1995年七月,广西横县地方税务局职工余辉被确诊为慢性粒性白血病,需要25万元多元进行骨髓移植,同年12月22日,横县地税局向全国地税系统发出了紧急求援信,并表示地税局将对捐款进行监督,确保每一分钱都用在抢救上,信的落款是广西横县地方税务局(加盖了公章),并注明了转帐开户行及账号。截至1996年6月5日,共收到四川贵州海南等全国各地的193笔捐款,共计22万余元,但爱心没能留住余辉的生命,共用去医疗费用9.8万余元,还有14万余元,地税局以工会的名义把钱存在银行,余辉的父亲要求把这14万余元作为余辉个人的遗产进行处理。(详情请见2002年11月4日扬子晚报B3版报道:捐款能否当作遗产)
类似的纠纷并不少见,让我们来回顾一下全国首例追索募捐款案。
1997年12月23日,全国首例追索募捐款案,在陕西省礼泉县人民法院进行了公开审理。原告杨尔特,男,12岁,因患白血病无力医治,向社会求助,在礼泉县有关领导的建议下,由陕西省礼泉县教育局(以下简称教育局)、中国教育工会陕西省礼泉县委员会(以下简称教育工会)联合向全县师生发出了“向杨尔特同学送温暖、献爱心活动”的倡议书,倡议全县师生为杨尔特捐款治病。教育局、教育工会先后收到30个单位的捐款,共计40482.05元。教育局、教育工会将其中1万元支付给杨尔特,2.2万元支付给其他四位同样患白血病的师生,余款存入银行。原告向教育局、教育工会索要其余捐款未果时,遂将教育局、教育工会推上了被告席,请求人民法院判令被告如数返还募捐款并赔偿原告为索取募捐款造成的经济损失4569.20元及精神损失3000元。
礼泉县人民法院开庭审理后,在查明案件事实的基础上,原、被告双方对本案争议的焦点,集中在两个方面:一是募捐款所有权的权属问题,二是《民法通则》条款的适用问题。
原告认为:原告与捐款人之间形成赠与关系,与被告之间形成代理关系。捐款人为原告治病捐款,被告为30个捐款单位出具了“为杨尔特募捐款”的收据,因而原告是募捐款的所有人,有权获得全部捐款,被告作为募捐款的收集人,是原告杨尔特的代理人,被告将给原告的募捐款挪作他用,侵犯了原告即被代理人的合法权益,属侵权行为,应依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(以下简称最高院意见)第129条“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的,应当认定该赠与物为未成年人的个人财产”、《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第63条第二款规定“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”的规定予以判决。
被告认为:原告与捐款人之间的赠与关系不成立,被告不是原告的代理人。本案属于捐赠活动,不同于一般的赠与,它不是由赠与人直接将赠与物交付受赠人,而是由被告间接转赠给受赠人,只有捐赠人认为被告违背了他们的意愿,没有尽到把捐款交给杨尔特手中的义务时,他们才有权请求被告履行转赠义务,原告无权主张该权利。赠与是实践性的法律行为,被告将募捐款中的1万元转交给了原告,这1万元捐款的所有权归原告所有,其余捐款未转交原告,原告对其余捐款不享有所有权。其次,原、被告在这次募捐活动中,虽然发生了《向杨尔特送温暖、献爱心》的倡议书,但它是以被告的名义发出的,并不是以杨尔特的名义发出的,原告杨尔特只是一个特定的捐助对象而已,因此,原、被告之间的代理关系不成立。再次,被告同时认为,这次募捐活动,从捐赠目的看,并非为原告一人治病捐赠,还应包括其余四位白血病患者,被告将2.2万元支付给其他四位白血病患者是成立的。应依据《民法通则》第72条“财产所有权的取得,不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”和最高院意见第128条“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准”的规定予以判决。
经过6个多小时的庭审,在调解无效的情况下,礼泉县人民法院当庭进行了宣判,认为:“原告杨尔特因患病,向社会各界求助,被告礼泉县教育局、教育工会得知后,向全县各校师生发出倡议书为杨尔特捐款的行为,弘扬了社会主义精神文明。被告以原告杨尔特名义倡议并收取的捐款,应归杨尔特所有,并应及时付给杨尔特,但礼泉县教育局、教育工会将其中1万元付给杨尔特,其余30482.05未付,显属不当。故原告杨尔特请求被告给付以他名义收取的募捐款的剩余部分,依法应予支持。原告要求赔偿因此而造成的经济损失以及精神损失费,因无证据支持,本院不予采信。
据此,依据《中华人民共和国民法通则》第4条、第134条第一款第(四)项之规定,判决如下:
(1)被告于判决生效后立即付给原告捐款30482.05元。
(2)驳回原告的其他诉讼请求。
礼泉县人民法院是适用《民法通则》第4条诚实信用的基本原则审结此案的,如果从合同的角度出发,此类案件该如何处理呢?本文以能否把这笔爱心捐款作为遗产处理案为例进行分析(事实上,一二审法院对此案做出了不同的判决)。笔者认为处理本案的关键在于确定这笔捐款的性质和所有权的归属,其他问题可以迎刃而解。
本案中,横县地税局向全国地税系统发出了紧急求援信,这实际上是一个要约邀请,也就是希望全国地税系统向自己发出要约的意思表示,各地的好心人纷纷慷慨解囊,把捐款寄到地税局指定的账户上,是一个要约行为,是向横县地税局订立赠与合同的意思表示,横县地税局受下捐款是承诺,经过这样的要约承诺,捐款者和横县地税局之间订立了一个赠与合同,这个赠与合同不是无条件的,而是附义务的,因为有很多捐款者明确指定了捐款的用途是给余辉治病,即使有些捐款者没有明确捐款的用途,但他们捐款的用意是鲜而易见的,况且横县地税局在求援信中已明确了捐款的用途,故应当判定这些赠与对赠与财产的使用附有条件,受赠人应当按照赠与人的指示和自己的诺言履行双方约定的义务。
那么,受赠人究竟是谁呢?可不可以是余辉个人?笔者认为,不可以是余辉,只能是横县地税局。理由如下:
(1) 赠与合同的双方当事人是捐款者和横县地税局。余辉不是合同一方,受捐款的只能是横县地税局,不能是余辉。
(2) 有观点认为,余辉是特定的受赠人,横县地税局仅是对该捐款行使财产代管权,这种观点无法解释横县地税局享有的对捐款用途的监督权。因为本案中的横县地税局享有监督权,能够对捐款的使用进行监督,防止这笔钱用于对余辉进行治疗外的其他方面,如发生这种情况,应当及时制止并纠正.这种监督权是基于捐款者对捐款用途的指定和地税局自己的许诺而产生的,对捐款的使用者而言是监督的权利,对捐款者而言,却是监督的义务。因而,不能放弃这种监督权。现在不妨假设这笔捐款属于余辉和其家人所有,余辉和其家人就享有这笔钱的所有权,包括占有使用收益处分的权力,想怎么处分,他人无权干涉,而实际上这种监督权可以对抗所有权,所有权受到监督权的制约,这是不符合法律规定和实际情况的.所以这种假设不能成立,余辉不享有捐款的所有权.只有让地税局享有捐款的所有权,才能解决监督权优于所有权的矛盾。
(3) 或者可以认为捐款的所有权归余辉和其家人,横县地税局享有的监督权是赠与人授予的,是地税局代理赠与人行使的。这种情况下,监督权对抗所有权是合法合理的,既然是代理监督,地税局就更应该忠实于被代理人,更好的行使监督权,以履行对被代理人的义务。如果捐款不用于给余辉治病,可以代理赠与人行使撤销权.因为根据合同法的规定,受赠人不履行合同约定的义务的,赠与人可以撤销赠与,赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使.撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。 由于余辉死亡后,受赠人无法按照约定履行这样的义务,不履行合同约定的义务,实际是违约行为,而违约责任是一种严格责任,所以笔者认为这里的不履行合同约定的义务不应当在有过错时才是不履行,没有任何过失的无法履行也是不履行,而且这个不履行也不是由于不可抗力(病故不属不可抗力)造成的,因此,赠与人应当享有撤销权.故地税局作为赠与人的代理人有权利撤销这样的赠与。
所以,无论这些捐款是捐给地税局的,还是捐给余辉的,最终这些钱应当保留在地税局,而不是余辉的家人手中。
现余辉之父以原告的身份把地税局告上法庭,由于案件的处理牵涉到捐款者的利益,捐款者可能想行使撤销权,但捐款者远在其他省份,不知道案件情况,不知道已经发生了行使撤销权的原因,应当由法院发布公告通知捐款者作为第三人参加诉讼较为合适,由于第三人可能考虑参加诉讼的成本而不一定愿意参加诉讼,故要求第三人在一定期限内以信函的形式申报权利并说明对捐款的处理方法较为科学合理,如第三人(赠与人)在规定期限内说明其捐款如何处理, 按其意思办理,如果没有以一定形式申报权利,视为放弃(赠与人的撤销权仅是一种权利,而不是义务,可以放弃),横现地税局有权按照自己的主张将这些捐款按比例退还给捐款人,或者捐给当地公益事业。


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安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《合肥市民兵预备役工作条例》的决议

安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《合肥市民兵预备役工作条例》的决议
安徽省人民代表大会常务委员会



(1998年10月12日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)


安徽省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议审议了《合肥市民兵预备役工作条例》,决定予以批准,由合肥市人民代表大会常务委员会公布施行。


(1998年8月27日合肥市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过1998年10月12日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为了做好民兵、预备役工作,促进国防后备力量建设,根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》和《民兵工作条例》等法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本行政区域内的公民和一切国家机关、团体、企业事业单位、村(居)民委员会,均应遵守本条例。
第三条 依法参加民兵组织和服预备役是适龄公民应尽的义务。
乡、民族乡、镇、街道和企业事业单位应依法建立民兵、预备役组织,完成民兵、预备役工作任务。
第四条 军分区,县、市辖区(以下简称区)人民武装部是本地区的军事领导指挥机关(以下简称军事机关),负责本地区的民兵、预备役工作。
合肥高新技术产业开发区、合肥经济技术开发区和乡(镇)、街道、企业事业单位的人民武装部,是国防体制的组成部分,是民兵、预备役基层工作的领导机构,负责本区域、本单位的民兵、预备役工作。
第五条 各级人民政府必须加强对民兵、预备役工作的领导,统筹安排民兵、预备役工作,组织、监督有关部门和单位完成民兵、预备役工作任务。
各级人民政府的有关部门应当协助军事机关开展民兵、预备役工作,解决有关问题。

第二章 组织建设与预备役登记
第六条 乡(镇)、街道和中国共产党组织健全的企业事业单位,应当按国家有关规定设立基层人民武装部。
按规定不设基层人民武装部的企业事业单位,应当确定一个部门并指定专人负责民兵、预备役工作。
专职人民武装干部的选拔、配备、培训、使用和待遇按有关规定执行。
第七条 未经市人民政府、军分区报请省人民政府和省军区批准,任何部门和单位不得擅自合并、撤销基层人民武装部。
第八条 民兵的组建原则和范围除执行有关法律、法规外,还应当执行下列规定:
(一)适龄公民满30人的企业事业单位,应当建立民兵组织;
(二)分散经营或适龄公民不满30人以及未建党组织的企业事业单位,应当以街道、行业系统或者企业主管部门为单位建立民兵组织;
(三)农村以行政村为单位建立民兵组织。符合条件的乡镇企业可以单独建立民兵组织。
(四)高等院校、科研机构附属的企业事业单位,邮电通信、交通运输、医疗卫生、民航气象以及与军队专业相关的单位,应当按当地军事机关的要求建立民兵专业技术分队。
第九条 按照规定不建立民兵组织的单位,应当对符合服兵役条件的男性公民,进行预备役登记。

第三章 军事训练与政治工作
第十条 民兵、预备役人员应当依法参加军事训练。
民兵的军事训练由县、区人民武装部组织实施。专职人民武装干部的军事训练,由军分区组织实施。预备役人员的军事训练,由预备役部队组织实施。
第十一条 民兵、预备役人员的军事训练任务,由上级军事机关逐级下达,各单位必须保证完成。因特殊情况需要减少、免除当年训练任务的,须经市人民政府、军分区报请省人民政府、省军区批准。
第十二条 民兵军事训练应当在市、县民兵训练基地进行,实施规范化训练。
市、县民兵训练基地由军分区、县人民武装部负责管理,任何单位和个人不得侵占。
第十三条 民兵、预备役政治工作应当符合政治思想坚强、政治教育落实、思想工作活跃、带头作用明显的要求,确保民兵、预备役人员政治合格。
第十四条 基干民兵应当符合征集新兵的政治条件。基层人民武装部应当会同所在单位及有关部门,每年结合组织整顿对基干民兵进行一次政治审查。

第四章 武器装备与战备执勤
第十五条 军分区和县、区人民武装部、基层人民武装部,负责本地区、本单位的民兵武器装备管理工作。
第十六条 保管民兵武器装备的单位,必须有安全可靠的设施,配备专职看管人员。
军分区和县、区人民武装部民兵武器装备仓库的新建、扩建、改建、维修和设备购置,应当纳入地方基本建设计划,由同级人民政府统筹安排。
配备武器装备的企业事业单位应当把民兵武器装备管理、维护纳入本单位设备保障和安全管理计划,按规定落实保管武器装备所需的库房。
第十七条 民兵执行维护社会治安和担负抢险救灾等任务所需的防暴、通信、运输、工程机械等装备,由当地人民政府负责;对口专业分队所需技术装备,由所在单位保障。
第十八条 民兵武器装备仓库属国家军事设施,各级人民政府和军事机关应当依法做好保护工作。
第十九条 民兵战备执勤的主要任务是:战时配合部队作战,担负各项战斗勤务;平时配合公安机关维护社会治安。
民兵应当完成上级赋予的抢险救灾等紧急任务。
第二十条 组织民兵担负战备执勤任务,要严格遵守国家的法律、法规和有关规定,严格按照审批权限和履行报批手续,严格执行动用武器弹药的规定。

第五章 经费筹集与管理
第二十一条 民兵、预备役工作所需经费,由省人民政府下拨的民兵事业费和市、县、区人民政府财政拨款以及当地人民政府筹集的经费组成。
民兵事业费主要用于购置民兵训练教材、器材,维修武器装备,开展政治工作;财政拨款用于民兵训练基地建设、民兵武器装备仓库建设和民兵、预备役其它有关工作;筹集的费用用于民兵在参加军事训练期间的伙食补助、往返差旅费以及无工资收入民兵的误工补贴等。
第二十二条 农村的民兵训练经费,由乡(镇)人民政府在国家规定的农民合理负担范围内筹集,存入各乡(镇)设立的民兵训练费筹资专户,专款专用。
县、区统一组织的民兵集中训练经费,由县、区人民武装部根据上级军事机关当年下达的民兵训练任务确定,经县、区人民政府批准,由各乡(镇)按照均衡负担的原则支付。
第二十三条 城镇民兵训练经费的具体筹集办法由市人民政府根据国家有关规定另行制定。
第二十四条 城镇筹集的民兵训练经费分别存入市、县、区财政专户,纳入预算外资金管理,专项用于市、县、区组织的民兵集中训练,并接受同级财政、物价、审计等部门的监督。
第二十五条 基层人民武装部日常工作经费,由所在单位承担;民兵担负勤务的报酬或者补助,由使用单位支付;企业事业单位武器装备库的修建和改建所需经费,由其自行解决。

第六章 奖励与处罚
第二十六条 在民兵、预备役工作中做出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府和军事机关给予表彰和奖励。
对民兵、预备役组织和个人的嘉奖,由基层人民武装部决定;记三等功,由县、区人民武装部会同同级人民政府决定;记二等功,由军分区会同市人民政府决定;记一等功和授予荣誉称号,由军分区、市人民政府报请省军区、省人民政府决定。
第二十七条 适龄公民拒绝参加民兵组织和进行预备役登记,民兵、预备役人员逃避军事训练、抢险救灾、维护社会治安等任务,经教育不改的,除强制其履行义务外,并可按下列规定分别予以处理:
(一)国家机关、团体、企业事业单位的职工,给予行政处分;
(二)个体工商户由军事机关提请同级人民政府有关部门处以500元至1000元的罚款;
(三)其他人员一年之内取消其参军、招工、报考公务员的资格。
第二十八条 应当建立民兵、预备役组织而拒绝建立,擅自合并、撤销基层人民武装部,或者建有民兵、预备役组织而拒不完成本条例规定的民兵、预备役工作任务的单位,由当地军事机关责令改正;拒不改正的,给予通报批评,并可提请同级人民政府有关部门给予该单位5000元
至10000元的罚款;对负有直接领导责任的主管人员和其他直接责任人员,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第二十九条 违反本条例规定,挪用、贪污民兵、预备役工作经费的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 专职人民武装干部未完成民兵、预备役工作任务的,由所在单位或者上级军事机关视情给予行政处分;玩忽职守构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十一条 本条例具体应用中的问题由合肥军分区负责解释。
第三十二条 本条例自1999年1月1日起施行。



1998年10月12日

国有企业境外期货套期保值业务管理办法

中国证券监督管理委员会 国家经贸委 对外经济贸易合作部、国家工商


国有企业境外期货套期保值业务管理办法

(中国证券监督管理委员会、国家经济贸易委员会、对外经济贸易合作部、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于二OO一年五月二十四日联合颁布)

第一章 总 则

  
  第一条 为了加强对境外期货业务的管理, 根据《期货交易管理暂行条例》的规定,制定本办法。

  第二条 本办法适用于在中华人民共和国境内注册的国有企业(包括国有资产占控股地位或主导地位的企业)。

  第三条 本办法所称境外期货业务是指境内企业从事境外期货交易所上市标准化合约交易的经营活动。

  第四条 中国证监会依照本办法对境外期货业务实行监督管理。

第二章 境外期货业务资格的取得

  第五条 中国证监会对从事境外期货业务的企业实行许可证制度。企业从事境外期货业务必须经国务院批准,并取得中国证监会颁发的境外期货业务许可证。

  未取得境外期货业务许可证的企业,不得从事境外期货业务。

  第六条 申请从事境外期货业务的企业,应具备下列条件:

  (一)符合国家有关期货交易的法律、法规及政策;

  (二)有进出口权;

  (三)进出口的商品或其他在境外现货市场上买卖的商品确有在境外期货市场上套期保值的需要;

  (四)有健全的境外期货业务管理制度;

  (五)有符合要求的交易、通讯及信息服务设施;

  (六)至少有3名从事境外期货业务1年以上并取得中国证监会或境外期货监管机构颁发的期货从业人员资格证书的从业人员,其中应包括专职的期货风险管理人员;至少有1名高级管理人员了解境外期货业务并符合中国证监会的其他规定;

  (七)中国证监会规定的其他条件。

  第七条 企业申请从事境外期货业务应当向审核部门提交下列材料:

  (一)境外期货业务申请报告;

  (二)境外期货业务申请表;

  (三)境外期货业务管理制度;

  (四)企业法人营业执照;

  (五)进出口企业资格证书;

  (六)从业人员从事境外期货业务的经历及从业人员资格证书;

  (七)审核部门规定的其他材料。

  第八条 中国证监会会同国务院有关部门对申请从事境外期货业务的企业进行审核,报经国务院批准后,向申请企业签发批复通知。

  通过审核的企业凭批复通知到工商行政管理部门办理相应的经营范围变更登记,更换营业执照。

  企业凭变更后的营业执照到中国证监会领取境外期货业务许可证。

  企业凭境外期货业务许可证和变更后的营业执照,向国家外汇局申请开立境外期货项下保证金帐户和境内期货外汇专户。

第三章 境外期货业务基本规则

  第九条 获得境外期货业务许可证的企业(以下简称持证企业)在境外期货市场只能从事套期保值交易,不得进行投机交易。

  前款所称套期保值是为冲抵现货价格风险而买卖期货合约的行为。

  第十条 持证企业从事套期保值交易,应当遵循下列规定:

  (一)进行期货交易的品种限于企业生产经营的产品或所需的原材料;

  (二)期货持仓量不得超出企业正常的交收能力,不得超出进出口配额、许可证规定的数量;

  (三)期货持仓时间应与现货保值所需的计价期相匹配;

  (四)中国证监会的其他规定。

  第十一条 套期保值头寸持有时间一般不超过12个月,但经中国证监会核准的除外。

  签订现货合同后,相应的套期保值头寸持有时间不得超出现货合同规定的时间或该合同实际执行的时间。

  第十二条 境外期货头寸实行额度管理。套期保值额度是持证企业在特定时间内所持期货头寸的最大数量限制。

  第十三条 持证企业对国家限制进出口的商品确定套期保值额度时,还应当向中国证监会提供国家有关部门的批准文件。

  第十四条 持证企业根据生产、经营计划制定本企业的套期保值计划,并报中国证监会备案。

  第十五条 套期保值计划应列明拟保值的现货品种及其数量、期货品种及其数量等。

  第十六条 持证企业的套期保值计划每年核定一次。连续12个月份的套期保值头寸总量不得超过相应时期的套期保值额度。

  当持证企业的期货头寸超出规定的套期保值额度时,应在2个工作日内报告中国证监会并说明理由。

  第十七条 持证企业应按保值商品的需要分布期货头寸。

  第十八条 持证企业选择的境外期货经纪机构应当是境外期货交易所或境外期货清算机构资信良好的清算会员。

  第十九条 持证企业在境外期货经纪机构应当以本企业的名义开设交易帐户,并以本企业的名义通过境外期货经纪机构从事期货业务。

  第二十条 持证企业所选择的境外期货交易所应当管理规范、交易活跃,交易的期货品种在同类期货交易所中具有代表性。

  第二十一条 持证企业选择的期货交易品种应当经国家经贸委或外经贸部等部门核准,并报中国证监会备案。

  第二十二条 持证企业选择境外经纪机构及境外期货交易所应当经中国证监会核准。

  第二十三条 持证企业应当建立严格有效的内部管理和风险控制制度,要明确规定境外期货交易的决策人员、交易指令执行人员、资金管理人员或风险管理人员的职责范围,不得交叉或越权行使这些职责。

  第二十四条 持证企业对交易指令执行人员的授权应当经境外期货经纪机构确认后报中国证监会备案。

第四章 外汇管理

  第二十五条 中国证监会负责监管持证企业套期保值交易的真实性及年度风险敞口。年度风险敞口是指允许持证企业境外期货保证金帐户上年底保留的余额、年度内累计追加的保证金额和期货赔付款的最高限额。

  第二十六条 每年年初,持证企业提出有数据支持的风险敞口,经中国证监会核准后,到国家外汇局办理登记手续。国家外汇局予以开出企业期货业务年度风险额度登记确认函,抄送开户银行,以备汇出资金时由银行进行核对。

  第二十七条 国家外汇局负责监控持证企业境外期货业务保证金帐户和境内期货外汇专户。

  境外帐户的户数由国家外汇局根据企业业务需要商中国证监会掌握;境内专户只限开立一个。

  第二十八条 持证企业开展境外期货业务所汇出和汇入的资金,应当通过期货专户办理。

  期货专户的收入仅限用于汇出期货保证金或期货赔付款的自有外汇资金、境外期货交易项下的盈利收入。支出仅限于汇出期货保证金或期货赔付款、支付期货经纪机构手续费、期货项下银行手续费。

  第二十九条 开户银行负责持证企业汇出和汇入资金凭证真实性的审核。企业因期货交易需要汇出资金或购汇时,开户银行凭境外期货经纪机构发出的缴付期货开户保证金通知书、追加保证金或缴付期货赔付款通知书,经核对国家外汇局开出的期货业务年度风险额度登记确认函,设台帐进行逐笔登记后,方可在国家外汇局确认函核准登记的额度内办理资金汇出手续。

  第三十条 持证企业用于期货保证金或期货赔付款的资金,应当首先使用自有外汇资金,不足部分方可购汇。自有资金来源于经国家外汇局批准的其他现汇帐户,企业可向国家外汇局申请增加现汇帐户使用范围,即在期货项下可将该现汇帐户资金划入期货专户。经批准的帐户之间资金的划转到帐最迟在次日汇出境外;购汇资金应于当日经期货专户汇出境外。

  第三十一条 持证企业期货交易项下的盈利应当及时调回境内期货专户,并于当日全部办理结汇,银行设立台帐进行逐笔登记。调回的盈利作为企业下年度申请风险敞口的重要依据。

  第三十二条 对于套期保值中的现货进出口,持证企业按照一般贸易进行进出口收付汇核销。

  第三十三条 期货专户开户银行每月前10个工作日内将持证企业上月资金汇出、汇入、划转、购汇情况报国家外汇局。

  企业每月前10个工作日内将上月期货项下自有外汇资金和购汇汇出情况、期货经纪机构的现金、头寸报表即对帐单报国家外汇局。每年7月和1月的前10个工作日内将上半年境外机构授予的期货项下授信额度及其使用情况、期货盈亏情况及与其相对应的现货盈亏情况报国家外汇局,国家外汇局与中国证监会每半年再进行一次双线核对。

第五章 监督管理

  第三十四条 持证企业应在每月前10个工作日内向中国证监会报告上月境外期货业务情况,月报内容包括下列事项:

  (一)期货交易信用额度及授信机构;

  (二)已占用的期货交易保证金金额;

  (三)持仓期货合约品种、月份、数量、持仓方向、浮动盈亏金额;

  (四)期货交易平仓合约品种、月份、数量、买卖方向、价位、平仓盈亏金额;

  (五)交割现货的品种、数量、交割地;

  (六)期货交易相对应的现货交易情况;

  (七)期货外汇帐户购汇金额、汇往地点及机构名称;

  (八)期货外汇帐户汇入金额、汇入来源;

  (九)中国证监会规定的其他事项。

  第三十五条 持证企业发生下列行为,应当在10个工作日内报中国证监会备案:

  (一)进出口权发生变化;

  (二)境外期货业务的负责人、风险管理人员和交易指令执行人员等从业人员发生变化;

  (三)分立、合并或联合经营;

  (四)变更经营范围;

  (五)中国证监会规定的其他事项。

  第三十六条 持证企业有下列行为时,应当自营业执照变更之日起10个工作日内,办理许可证变更:

  (一)变更法定代表人;

  (二)变更名称、住所;

  (三)变更注册资本;

  (四)中国证监会规定的其他事项。

  第三十七条 中国证监会可以对持证企业的下列事项进行日常检查:

  (一)设立或变更事项的审批、核准和备案手续是否完备;

  (二)申报材料的各项内容与实际情况是否相符;

  (三)是否超范围从事境外期货业务;

  (四)是否进行投机交易;

  (五)是否违反国家外汇管理规定;

  (六)是否按规定报送有关材料;

  (七)管理制度的制定和执行情况;

  (八)中国证监会认为需要检查的其他事项。

  第三十八条 持证企业应聘请期货交易所在地资信良好的会计师事务所每2个月检查境外期货交易的内部控制、风险管理和头寸分布等情况,并将检查情况报中国证监会。

  第三十九条 持证企业应在下列情况发生或知晓后的3个工作日内报告中国证监会:

  (一)境外期货头寸被强制平仓;

  (二)与境外期货经纪机构发生法律纠纷;

  (三)所选择的境外期货经纪机构或交易所发生重大财务亏损及法律纠纷;

  (四)其他影响持证企业期货利益的重大事件。

  第四十条 持证企业交易结算单、交易月结单等业务记录应保存3年。

  第四十一条 境外期货业务许可证由中国证监会统一设计和印制。

  禁止伪造、涂改、出借、转让、买卖境外期货业务许可证。

  第四十二条 境外期货业务许可证遗失或有严重破损,应当自发现之日起10个工作日内向中国证监会报告并重新申领。

  第四十三条 境外期货业务许可证与营业执照的相关内容应当一致。

  第四十四条 中国证监会对持证企业实行年度检查制度,确认其从事境外期货业务的资格。

  年检报告书格式、年检标识样式和年检戳记样式由中国证监会统一制定。

  第四十五条 年检的主要内容包括:

  (一)持证企业的经营和财务状况;

  (二)境外期货业务许可证变更情况;

  (三)境外期货业务经营和财务情况;

  (四)管理制度的制定和执行情况;

  (五)套期保值的操作情况;

  (六)外汇管理规定执行情况;

  (七)期货管理和从业人员的从业资格;

  (八)中国证监会规定的其他事项。

  第四十六条 持证企业年检合格,由中国证监会在其境外期货业务许可证上加贴年检标识并加盖年检戳记。

  第四十七条 本办法所涉及的管理部门应当对持证企业的境外期货交易和资金情况保密。

第六章 罚 则

  第四十八条 对持证企业和开户银行在境外期货业务中违反外汇管理法规的行为,由国家外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》进行处罚,构成犯罪的,依法追究有关机构和责任人刑事责任。

  第四十九条 对严重违法或涉嫌严重违法正在被司法机关或监管机构立案查处的持证企业,或未通过年检的持证企业,中国证监会可视情节责令其暂停境外期货业务或注销其境外期货业务许可证。

  第五十条 持证企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由中国证监会责令改正,给予警告等处罚,情节严重的,暂停境外期货业务资格或者吊销境外期货业务许可证:

  (一)申报材料有虚假记载、重大遗漏或误导性陈述的;

  (二)未按规定履行报告或备案义务的;

  (三)未按本办法第八条规定获准而从事境外期货交易的;

  (四)未按规定向中国证监会报送有关材料、文件的;

  (五)伪造、涂改或者不按规定保存期货交易、结算、交割资料的;

  (六)伪造、涂改、出借、转让、买卖境外期货业务许可证的;

  (七)拒绝或者妨碍中国证监会履行监督管理职责的;

  (八)有违反中国证监会规定的其他行为的。

  第五十一条 对违反规定从事境外期货业务的直接责任人员依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章  附  则

  第五十二条 本办法由发文单位对各自所涉及的内容负责解释。

  第五十三条 本办法自发布之日起施行。