劳动部


劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知
1996年10月31日，劳动部

各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局），国务院有关部委、直属机构，解放军总后勤部生产管理部，新疆生产建设兵团：
《劳动法》实施以来，全国推行劳动合同制度的工作进展顺利，但部分地区、企业在实行劳动合同制度过程中提出一些问题，需要予以明确。为此，经研究，现就有关问题通知如下：
1．在签订劳动合同时，按照《劳动法》的规定，只要当事人双方协商一致，即可签订有固定期限、无固定期限或以完成一定工作为期限的劳动合同。
2．在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：
（1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；
（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；
（3）复员、转业军人初次就业的；
（4）法律、法规规定的其他情形。
3．按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。
试用期包括在劳动合同期限中。
4．用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
5．劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。
劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。
6．生产经营发生严重困难的企业应当与劳动者签订劳动合同，但劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容可在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定。专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的约束力。
7．“停薪留职”的职工愿意回原单位工作的，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系。如果用人单位不能安排工作岗位，而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的，应当按照劳动部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定办理，即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。
8．用人单位应与本单位富余人员签订劳动合同，对待岗或放长假的应当变更劳动合同相关内容，并就有关内容协商签订专项协议。
9．企业法定代表人的变更，不影响劳动合同的履行，用人单位和劳动者不需因此重新签订劳动合同。
10．有固定工制度向劳动合同制度转变过程中，对已经患有精神病但病情得到控制的职工，用人单位应当安排适当工作，签订劳动合同；对病情严重不能控制的，应当送医院治疗。医疗终结后，按照国家有关规定办理退休或退职手续。
11．用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。
12．已办理厂内离岗体养或退养手续的原固定工，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系，其离岗休养或退养的有关文件作为劳动合同的附件。
13．已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
14．有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。
15．在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记 、求职登记的凭证。
证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。
16．职工劳动合同期限届满，终止劳动合同后符合退休条件的，可以办理退休手续，领取养老保险金；不符合退休条件的，应当到就业服务机构进行失业登记，按规定领取失业救济金。
17．用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。
18．职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。
19．按照《劳动法》第二十七条的规定，进行经济性裁员的企业在六个月内录用人员的，应当优先从被裁减的人员中录用。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用的后工作年限应当连续计算为单位工作时间。
20．劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。
21．劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。
22．劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。



关于我国的法律移植问题浅探

吴旭华

法律移植（legal transplant），是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。

那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③ 我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：

1、社会的不平衡性是其主要原因

人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史原因而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。

2、是当今国际社会一体化的要求

当今世界各国在发展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。

3、是法制现代化的需要

在世界各国之间，彼此的方法或技术也差别不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距，如果落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社会发展一规律的法律概念和法律原则，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。

1、 法律职业的性质所决定

英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（Alan Watson）就认为，西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。法律职业者（包括立法者、法官以及法学家）在社会中形成了一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。对于这个群体，沃森指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规则视为自己的最终目的。在改变法律的时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借得规则。因此，法律是典型向后看的东西。④ 这种观点，也是法律移植具有必然性的一个 因素。

就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度.，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”⑤ 80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。这种方式，与鲁迅先生在《拿来主义》中所描述的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应注意以下几点：

1、在研究、比较的基础上进行有选择的移植

在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律 移植问题上应采取具体情况具体 分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。

1、 选择适合的法律移植类型

法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。⑥ 就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展,而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。

2、 做好法律 的“本土化”工作

比较法学家奥托·柯恩·弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个 国家的生活之中，因而或多或少易从一个 法律制度移植于另一个 法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能。⑦ 这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个 法律 的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律 的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。

3、 法律移植应遵循循序渐进的原则

整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，然后逐级向上是部门法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的结构。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。

4、 克服两种错误的观点

第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会主义性质。对于此种观点，我们可以从法理学的角度进行分析。在法的社会作用与职能中有两个部分：一是阶级统治职能；一是社会公共职能。其中，前者主要目的是为了维护阶级统治的需要，而后者，虽然具有阶级性，但是其作用显然有利于社会，有利于民众。资本主义社会中执行社会公共职能的法，如环境保护、资源开发、婚姻关系、国际贸易等方面，显然也是有利于广大人民的。对于这种法律制度，我们完全是可以移植的。同样，在移植之后为我所用，也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”，即要求总体上应该是本国的资源，对国外的制度仅仅是进行参考，这种观点是一种盲目排外的表现，当今世界融合一体的趋势更加明显，国与国的交流成为大势所趋，仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。

法律移植，就我国现状而言，是我国法律迅速赶上发达国家，建成社会主义法治国家的一条重要途径。就其范围而言，包括了外国的法律 及国际公约和惯例，就其内容而言，我认为大致可以包括以下几个方面：一是法律规范，主要是执行社会公共职能的法律规范，如交通、环保、资源、人口、水利等方面的法律规定，二是法律实践中的制度，如庭审方式、审讯方式及调查原则等等，三是法律意识、法律文化等方面，如法律技术、概念、术语等等，也可以适当地移植，四是高科技领域的规范，目前我国也较为欠缺需要大量地移植。

总而言之，法律移植是我国法律建设中的一个大问题，现在虽然已经起步，但其具体操作还需要在实践中进一步总结。