法学论文/周倍良

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 07:30:25   浏览:9515   来源:法律资料网
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宪政之路

(作者:周倍良,清华大学法学院。完稿时间:2004年5月15日)


今天,刚好是中国法律近代化的100年纪念日,此时写这篇文章可谓意韵深长。100年前的5月15日,风雨飘摇中的大清帝国修订法律管奉诏参酌东西洋各国法典,会通中外,大刀阔斧删修旧律,订立新法,以图国家变法自强,也是自那一天开始,独步世界法律体系之林、延续前余年的中华法系逐步解体,文明古国在“三千年未有之大变局”下,一步步与“祖宗成法”决裂,出现了一大批三千年未有之新型法律,近代意义上的法律体系也由此在中国奠基。但百年法律史并非平直的线形史。以保障人权为内核的近现代法律,犹如一朵温室里的玫瑰,须有适宜的文化土壤、稳定的社会温湿度方能茁壮成长,而百年的战乱、动荡乃至改朝换代,使得百年法制走上了一条命运多蹇的崎岖路。直至晚近的二十余载,法制之路才渐趋明朗、稳健。
近代各国走上法治之路,首当其冲的便是制定一部宪法抑或宪法性的制度,从而从根本上确保资本主义革命的成果——遏制封建专制、维护人权。启蒙学者从自然法理论出发推演出一套完整的近代法治理论体系,认定由人民制定的宪法是最能反映自然正义的法律,因为它是人类理性的直接体现,它的法律效力高于其它法律,因而由宪法作为检验制定法的标准。在这一思想下,从而确立了宪法在近现代法治之路中至上的地位。纵观世界各国法制进程,我们很容易看到,宪法在一个国家民主与法治进程中所扮演的重要角色。在西方,宪法被认为是体现了理性与正义的自然法原则的载体,它是人民防范政府、保障人权、维护法治的基石。所以,可以说法治就是宪治。法治的形成以宪法至上为标志,没有宪法的至上就不可能有法治,宪法至上标志着民主制度的确立和法治价值的实现。
百年大脉络
翻开中国“宪政”的百年历史画卷,我们非常遗憾的看到在中国法制近代化的一百年里,大部分时间是有宪法而无宪政,更甚是无法无天,宪法完全成为一纸空文。从1908年,清政府颁布第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》,到民国初年袁世凯的“天坛宪法”,再到1946年,蒋介石强订“伪宪法”,宪法在这些政府手中变成了独裁专制的工具。正如一宪法专家所言:“用宪法搞专制是中国人的一大发明。清王朝、袁世凯、曹锟、蒋介石无一例外,最终导致有宪法而无宪政的结果。”1954年,新中国宪法给了我们短暂的欣喜。但随之而来的却是更大的倒退,“文革”的开始,中国进入到了一个无法无天的时代,1975年宪法更是干脆用政治代替了法律,毫无法治可言。随着改革开放,中国迎来了法制的春天。2004年3月,我们更是将“三个代表”、保障人权和保护私有财产载入宪法,标志着我国法制建设进入了一个新的境界。但我们仍应清醒的看到中国宪政依旧处于极奇尴尬之处境,享有最高权威的法,目前还只是高高在上的摆设,公民宪法权利肆意被侵犯而投诉无门,政府有恃无恐越轨、出线,目中无法……中国宪政之路还很长……
反思法律文化
美国学者弗里德里希认为,一切文化现象都应该为一整套相关联的价值观、利益和信仰的体系的呈现。因此,西方的宪政论是基督教文化的一部分。从古希腊时开始,西方国家的信仰体系中出现了一种更高权威来源的正义观,它是建立基督教社会正当的政治秩序的理论来源。由此可见,一国法治的发生与该国的社会结构和文化传统是有密切关系的。而在中国,儒家学说在传统文化中占据了主导地位,它强调家国同构、义务本位、道德本位、重刑轻民、无讼是求等等。这集中反映了中国传统法文化是建立在宗法等级制的基础之上的。在这种宗法制度下,伦理规范与法律规范相混淆,世俗的政治权利主宰了一切,封建专制得到了纲常伦理的强有力支持,社会意识中出现了人对自然力量的依附,神与自然融为一体,不能出现西方社会那种超验宗教的产生,不能像西方一样分离出一种超世俗的正义标准。那么,人们便很难以从礼这种道德思想体系中抽象出具有相对独立性的法学体系。
因此在西方民众正轰轰烈烈的为权利而斗争时,习惯了“三纲五常”的中国老实巴交的农民是万不会想到君主立宪、天赋人权之理念的。时至今日,大部分中国民众权利意识依旧如沉睡之雄狮,深埋于腹中。这也在一定程度上导致了中国法治屡屡停滞不前。正如大学者梁漱??壬??档哪茄?爸泄?氖О茏匀皇俏幕?氖О埽?餮蟮氖だ?匀灰彩俏幕?氖だ??诮涛侍馐侵形魑幕?姆炙?搿V形魑幕?墓乖煅莼?煌??ぞ鲇谥芸捉涛幕?突?浇涛幕?!?br> 反思自身,或许我们真需要西方民众像斗士一般为权利英勇无畏奋斗之精神,需要日本那样卧薪尝胆、积极主动学习西方的决心,而不是引进西方法律却只得到一具躯壳,没有它的灵魂——法律文化。
迈向权利的时代
我们可以明显的看到我们面对的不再是一个民如草芥、一名不值的时代,我们面对的是一个权利解放,高举人权的时代,我们有理由为我们的权利高呼,有权利为我们的权利筑起高高的堡垒。近二十年来,法制第一次在儒教文化的中国土壤中生长起来。一个突出的表现是,长期以来的义务本位逐渐转向了权利本位,在文革中被批判的法律面前人人平等的理念,不仅被再次写进宪法,而且现实基础越来越牢固,老百姓开始对自己的权利“斤斤计较”起来。
我们欣喜的看到当权利受到侵害时,越来越多的人选择了用法律作为保护自己的武器。被称作“宪法司法化第一案”的山东齐玉苓案、一举废除收容遣送制度的“孙志刚”案、轰动一时的“公务员乙肝歧视”案……这是个权利的时代,民众在面对侵犯时,已不在沉默,他们高举维权大旗,奏响了中国法治化大踏步前进的号角。但是我们依旧看到中国的宪政的道路还很长,宪法作为最高法却不能进入司法程序,以致公民的宪法权利得不到维护;作为现代社会最后阀门的“违宪审查”制度还存有诸多需要改进之处;法律文化、法的意识还只是看起来很美……
诚然,我们现在还不能说中国已经完全建成了一个法治社会,而且我们深知我们离目标尚远,但我们应当欣慰的是:百年后的今天,中国法治重拾理想,步入正轨,我们已经大踏步的在路上。


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庭审笔录初探

王裕好

内容摘要:庭审笔录是法院裁判案件不可缺少的书面材料,确保庭审笔录质量过硬,是新时期增强司法能力、规范司法行为、促进司法公正的必然要求。本文通过对庭审笔录特征的分析,认为庭审记录是一种法定公职行为,是客观性与主观性的统一,具有独立的法律价值。指出当前存在合法性缺乏、客观性不足、公开性不够等诸多问题,有待进一步规范。并就如何确保庭审笔录的质量提出了自己的见解。

关键词:庭审笔录 法定公职行为 公开性 笔录评审机构




谈到法院司法能力建设,人们想到的往往是法院如何独立行使审判权,法官的业务水平特别是驾驭庭审能力怎样提高等问题,庭审笔录鲜有论及。笔者认为:法庭审理是审判工作的核心,这个核心所有的实体与程序问题,都必须通过庭审笔录这一合法载体展现出来。如果把裁判结果比作一栋大厦,庭审笔录就是大厦的图纸。对庭审笔录的属性、价值予以探究,指出其质量方面存在的欠缺和改善的途径,无疑是当前一项十分重要而紧迫的任务。

一、庭审笔录概说

庭审笔录又称法庭笔录或审判笔录,是在法庭审理过程中,由书记员制作的同步反映全部审判活动的真实情况的文字记载。
庭审笔录采用较为合理的资源固定了以当事人及审判人员的言行为主要内容的庭审过程,符合现阶段公正与效率的双重要求。是分析案情,正确裁判不可缺少的书面材料,是法院系统内部检查案件质量、总结办案经验的重要资料,也是权力机关、检察机关对法院审判进行监督的重要途径。对依法办案、切实保障当事人合法权益都具有重要意义。
《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第一百六十七条第一款规定“法庭审判的全部活动,应当由书记员写成笔录”,《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第一百三十三条第一款也规定“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录”,这是庭审笔录的法定“渊源”。措词虽然简洁,却体现出庭审笔录的基本特征:即由书记员制作,反映庭审的全部活动,且为一种书面的文字记载。但这些特征只是外在的,如果深入探究,还能发现它具有如下特点:
1、庭审记录是一种法定公职行为
《中华人民共和国人民法院组织法》第四十条规定各级人民法院设书记员,担任审判庭的记录工作并办理有关审判的其他事项,《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》也明确规定法庭审理的全部活动应记入笔录。这三部法律都是全国人民代表大会制定的,效力仅次于《宪法》,可见庭审笔录不仅有法律依据,而且法律位阶很高。庭审笔录是由法定公职人员“书记员”作出的,内容囊括了庭审过程中所有的实体与程序,形成一个基础,对当事人的最终权利产生实际影响。另外,由于庭审笔录的内容涵容审判人员的庭审活动,是法院内部检查、监督的素材;也是人大常委会、检察院对法院审判进行监督的重要途径。所以,庭审笔录具有“公共权利”的属性,庭审记录是一种法定公职行为。
2、庭审笔录具有独立的法律价值
裁定、判决所依据的事实必须经过当庭举证、质证;当事人庭审中的自认、辩解直接影响实体权利,而这些重要活动必须被庭审笔录记载方有价值。虽然许多的法院已在庭审中配备了速录员,或进行同步录音录像①,但现行诉讼法只规定了法庭审理的全部活动由书记员记入笔录,其权威性毋庸质疑。庭审笔录所采用的资源较为合理,符合公正与效率的双重要求。诉讼的价值不等同于裁判结果,也体现在庭审笔录所描述的过程之中。庭审笔录为裁判打下基础,却不依附于裁判。再言,判决可能被改判或撤销,庭审笔录却不能重复作出或随意更改,所以庭审笔录具有独立的法律价值。
3、庭审笔录是客观性与主观性的统一
庭审是在特定时间、地点,由特定人员进行的活动,其过程能被人的视觉、听觉感知,也能用文字加以描述。庭审笔录作为法定人员(书记员)对庭审全过程的即时书面文字反映,必然受客观事实的束缚,不能游离于真相之外,用推断、臆造取代实录,这就是客观性。同时,由于笔录系个人手工完成的(电脑、速录机只是一种工具),难免搀杂了主观取舍的成份,因而也具有一定的主观成分。正如庭审过程本身具有中心或焦点一样(如举证、质证、辩论等),庭审笔录不同于录音录像,也有侧重点。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十四条即要求书记员对有关事项应当详细记载,例如当事人申请回避、自认、举证、质证、撤诉、和解等对实体权利产生重大影响的行为。这也反映了庭审笔录在过程完整的基础上应有叙述的侧重。

二、当前存在的突出问题

2003年10月20日,最高人民法院、中央组织部、人事部联合发布了《人民法院书记员管理办法(试行)》,是书记员的管理体制改革的一个里程碑,有效解决了旧管理体制存在的弊端。但是具体的书记员工作规范仍较匮乏,庭审记录作为书记员工作的核心同样缺乏有效的指导、监督,笔录的质量良莠不齐,与大力提高司法能力,实现公正与效率的时代要求很不相衬,突出表现以下几个方面:
(一)合法性缺乏
诸多原因,各地法院书记员普遍紧缺。为缓解矛盾,有些法院未经组织、人事部门同意,临时聘请人员作为“书记员”或以“速录员”替代书记员,有的让合议庭成员之一记录或办案法官自问自记等等。我国几大诉讼法明文规定法庭审理的全部活动由书记员记入笔录,最高人民法院《关于人民法庭若干问题的规定》第十五条也特别规定人民法庭审理案件,必须有书记员记录,不得由审理案件的法官自行记录。应当指出,制作主体合法是庭审笔录合法的要素,庭审笔录合法又是裁判合法的前提。“合法性”任何时候都不容漠视。
(二)客观性不足
庭审笔录的首要价值正是它的客观真实性。如果一份笔录与庭审过程不符,既使再详细工整也没有价值,而是违法的。提高笔录的客观性是一项综合工程,需要各方共同努力。需要指出,现行诉讼法以及相关司法解释存有一些与庭审笔录客观性相悖的规定,应予修正。例如书记员担当了法官助手的角色(宣布法庭纪律、校对当事人、宣读证据),同时又要记下自己的言行,这与法官制作庭审笔录记下自己的言行没有本质区别。又如《刑事诉讼法》只规定庭审笔录由审判长与书记员签名,合议庭其他成员(包括主审法官)是否签名未加说明。原则上讲,庭审笔录所涉及的相对人(包括法官)都应校对笔录②。校对后有签名的义务,也有认为记录有误在未更正前不予签名的权利。
(三)公开性不够
事实表明,公开是公正的前提。我国的公开审判制度作为一种基本制度应作广义理解,庭审笔录公开是其有机组成部分。由于记录庭审过程是一种法定公职行为,公开性是公职行为必备要素,所以庭审笔录也应当依法公开。现阶段对“公开性”重视不够,有些手写的庭审笔录字迹潦草欠工整,当事人不认识,也就根本谈不上公开;有些笔录庭后校对,当事人提出异议书记员就改,另一方当事人一无所知,这也是“不公开”的表现。

三、确保庭审笔录质量的途径和方法

提高庭审笔录质量是一项系统工程,需动员各方力量,大胆探索,勇于实践。同时又要依法进行,切实体现司法为民、构建社会主义和谐社会的宗旨。
(一)确立书记员的独立性和专业性
应当指出,作为审判流程中必不可少的一员,书记员的地位及工作很少被法学界探究。大家往往认为书记员只是做点实实在在的文字记录,无需创造性,也就不存在独立性问题。笔者认为,确立书记员身份的独立性和工作的专业性是确保庭审笔录质量的前提,是新时期增强司法能力、加强审判机关自身监督的必然要求。以下几个问题应予重视:
1、确认书记员的公务员身份
2005年4月27日第十届全国人民代表大会委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)第二条规定:“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。近年来各地公开录用书记员都由省级组织、人事部门组织实施,占用国家行政编制,录用后由财政负担工资福利。可见,书记员完全具备《公务员法》中“公务员”的三大要素。在日本,书记员即属于国家公务员的序列,书记员在享受法院的特殊待遇的同时,还享受公务员的薪金,津贴等同等待遇③。最高法院在《公务员法》实施前通过修改《书记员管理办法(试行)》以明确书记员的公务员身份是完全必要的。
2、理顺与法官的关系
《书记员管理办法(试行)》确立“书记员实行单独序列管理”的同时又规定“在法官指导下工作”,并把“完成法官交办的其他事务性工作”作为书记员的职责之一。笔者认为这是对“书记员”概念的认识不清,应该看到:法庭记录必须体现书记员身份的独立性,书记员不是“法官”的“辅助人员”,无需在法官的指导下工作。试想:如果法官在庭审中违反审判纪律辱骂了当事人,随后授意书记员不予记录,书记员怎样做呢?不记录违反了“将法庭审理的全部活动记入笔录”的法律规定;记录又违背了“在法官的指导下工作”的原则。显然,客观、忠实地履行庭审记录的书记员与法官没有隶属关系,也没有指导与被指导的关系,而是一种协作关系。《民事诉讼法》规定书记员的回避由审判长决定值得推敲,有些法院提出“书记员工作如何 ——法官满意为标准”的口号更加不妥④,应予修正。
3、提高专业化水平
实行单独序列管理为书记员的专业化提供了可能。各地应严格按照《书记员管理办法(试行)》充实书记员队伍。录用后,结合岗前陪训、岗位设置,充分发挥书记员的业务专长,使一部分书记员相对稳定地从事法庭记录,也是提高庭审笔录质量的必然途径。

(二)书记员应努力提高政治、业务素质
《书记员管理办法(试行)》第三条明确指出“书记员必须具备良好的政治业务素质”。书记员作为国家工作人员,政治必须过硬,应该拥护宪法与法律,牢固树立司法为民理念,竭力维护司法公正,保障当事人的合法权益等。上文提到庭审笔录具有主观性,这里的“主观性”是一个中性词,在不同的主体身上褒贬不一,所以书记员首先要提高政治素质,任何时候都不能放松。
业务上也应精益求精,刻苦磨练,充分发挥主动性、创造性。这是提高庭审笔录质量的必备条件,具体为:

关于营业税改征增值税试点地区适用增值税零税率应税服务免抵退税有关预算管理问题的通知

财政部 国家税务总局 中国人民银行


关于营业税改征增值税试点地区适用增值税零税率应税服务免抵退税有关预算管理问题的通知

财预[2012]65号


上海市财政局、国家税务局、地方税务局,中国人民银行上海总部,财政部驻上海市财政监察专员办事处:

  根据《营业税改征增值税试点方案》(财税[2011]110号)和《营业税改征增值税试点地区适用增值税零税率应税服务免抵退税管理办法(暂行)》(国家税务总局公告2012年第13号),现就营业税改征增值税试点后,部分服务贸易实行零税率政策中有关预算管理问题通知如下:

  一、零税率应税服务“免、抵、退”税款中退税部分由主管税务机关办理,退税资金从中央金库统一支付。

  二、从2012年起,在《政府收支分类科目》1010105项“改征增值税出口退税”下增设01目“改征增值税出口退税”。具体科目及说明见附件。

  三、免抵税款调库办法另行下达。

  附件:2012年政府收支分类科目修订情况表



  财政部 国家税务总局 中国人民银行

  二○一二年五月十五日



附件下载:

2012年政府收支分类科目修订情况.doc


2012年政府收支分类科目修订情况表
修订情况 修订后
类 款 项 目 科目名称 科目说明
新增 101 01 05   改征增值税出口退税 反映从中央国库办理的改征增值税出口退税和按“免、抵、退”办法调减的增值税。
      01 改征增值税出口退税 中央收入退库科目。反映从中央国库办理的改征增值税出口退税。