该他项权证能注销吗?/樊斌杰

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该他项权证能注销吗?

樊斌杰

一、案情介绍
1、设定抵押前房屋被法院"查封"
黄甲与黄乙因债务纠纷诉诸修水县人民法院。1999年8月27日,修水县人民法院作出(1999)修民初字第482号民事判决,由被告黄乙给付黄甲债务款44728元,其中40000元自1997年11月15日起按月利率2%计息。限在本判决生效后一个月内连本带息一次付清。判决生效后,修水县人民法院于2000年12月18日作出(2000)修执字第482-1号民事裁定,裁定查封黄乙购买座落在县城百汇街南三巷13号六楼二单元房屋一套。2000年12月18日,黄乙在一份送达文件栏填有"民事裁定书"的送达回证受送达人签名或盖章栏签了自己的名字。黄乙同认送达回证上的字是他签字签的,但这个裁定是否是查封房子的不清楚。被查封的房屋所有权人为徐某,证号为36515,徐某与黄乙属夫妻。该送达回证无案号,受送达人栏为黄乙。法院查封时,未通知财产所在地的基层组织或被执行人所在工作单位;未向有关管理机关发出协助执行通知书;未责令被执行人将房屋产权证交人民法院保管;未加贴封条也未张贴公告。
2、 被"查封"的房屋办理了他项权证
2001年8月2日,徐某因需资金周转,以夫妻共有的座落于县城百汇街南三巷13号六楼602室向修水县农村信用合作社联合社抵押贷款,并签订了房地产抵押合同。同日,徐某和修水县农村信用合作社联合社共同向修水县房产管理局申请抵押押登记,黄乙在房地产抵押合同和抵押登记申请书等文书上签了字。2001年8月6日。修水县房产管理局颁发了房屋他项权人为修水县农村信用合作联社,房屋所有权人为徐秀凤的2001-58号房屋他项权证。
3、房地产抵押合同被法院确认无效
2002年9月20日,修水县人民法院作出(2002)修执字第482-号民事裁定,将被执行人黄乙座落于县城百汇街南三巷13号六楼602室房屋一套抵给申请执行人黄甲偿还债务。即该房屋归黄治新所有。但该民事裁定书未送达给黄乙和徐某。2003年12月6日,黄甲以黄乙为被告,以修水县农村信用社营业部为第三人,向修水县人民法院请求确认被告与第三人签订的房地产抵押合同无效。被告辩称,本人用该房产抵押贷款属实,但法院查封房屋本人并不知晓,未得到任何手续。法院审理后认为,被告明知房屋被法院查封,仍用该房屋抵押贷款,而该房屋属不得抵押之财产,故该抵押行为就认定为无效。于2004年3月19日,作出(2004)修民初字第59号民事判决,判决被告黄乙与第三人修水县农村信用社营业部签订的房地产抵押合同无效。
4、 房屋他项权证被注销
2004年5月26日,修水县人民法院向修水县人民法院签发了(2000)修执字第482-1号协助执行通知书,请求协助将将本院查封并已抵付的黄乙座落于县城百汇街南三巷13号六楼二单元房屋壹套过户给黄甲。2005年4月12日,修水县房产管理局依据修水县人民法院(2000)修执字第482-1号协助执行通知书要求,决定注销徐水秀的2001-58号房屋他项权证。修水县农村村信用合作社联合社不服该决定,向修水县人民政府提出复议。复议机关撤销了修水县房产管理局注销《房屋他项权证》的决定并责令修水县房产管理局自收到本决定之日起五日内重新作出具体行政行为。2005年7月25日,修水县房产管理局以设立抵押权的房屋在办理抵押登记手续之前已被修水县人民法院查封,抵押人在办理该房屋抵押登记时,故意隐瞒事实,且设立抵押权的合同已被修水县人民法院认定无效,应视为丧失了房屋权属登记的必备要件,该抵押传遍申报不实为由,决定注销2001-58号房屋他项权证。
5、 提起行政诉讼
2005年9月2日,修水县农村村信用合作社联合社以修水县房产管理局注销2001-58号房屋他项权证行为依据错误为由,提起行政诉讼,请求法院撤销注销2001-58号房屋他项权证的决定。法院审理后认为,该决定未送达给第三人徐秀凤、黄乙,其行为违反法定程序。遂依据《中华人民共和国国诉讼法》第五十四条第(二)项第3目和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉苦于问题解释》第五十七条第二款第(三)项之规定判决确认修水县房产管理局注销2001-58号房屋他项权证的决定无效,并限修水县房产管理局在本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。
二、评析
1、法院"查封"的民事裁定书应视为未送达,不生法律效力。即使送达了,但因缺少必要的公示程序,其效力不得对抗善意的第三人。
2、徐某有权以座落于县城百汇街南三巷13号六楼602室的私有住房设立抵押,徐某、黄乙与修水县农村村信用合作社联合社共同向修水县房产管理局申请房屋抵押登记,手续完备,材料真实,符合法律规定的必备要件:①有主合同(借款合同)和抵押合同;②有抵押人的房屋所有权证;③有抵押人的身份证。
3、法院确认抵押合同无效违法。抵押合同生效必须具备登记要件,未经登记不发生法律效力。按我国现行的法律制度,房地产权属登记是一种行政确认行为,只有登记的行政行为被撤销或确认为无效,房地产抵押合同才无效。在房地产抵押合同未登记前,该合同还未生效。合同还未生效,却确认为无效,这种确认无效的判决显然是错误的。
4、修水县房产管理局注销房屋他项权证无事实和法律依据。依担保法和城市房屋权属登记管理办法,房屋权属登记部门办理他项权登记时只就下列文件的内容真实性和形式的合法性进行审查:①主合同(借款合同)和抵押合同;②抵押人的房屋所有权证;③申请人(自然人)的身份证;④权利人和他项权利人的共同申请。本案申请人提供的登记材料内容真实、形式合法,完全具备登记的法定要件。修水县房产管理局注销房屋他项权证无任何事实和法律依据。
5、法院判决"限修水县房产管理局在本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。"适用法律错误。《行政诉讼法》第五十四条规定的一审判决共有四种形式:维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。《若干问题解释》第五十七条又增加了两种新的判决形式:驳回原告诉讼请求判决和确认判决。本案一审法院采用的是确认判决而非撤销判决。故其依照《行政诉讼法》第五十四条(二)项第3目:人民法院经过审理,具体行政行为有违反法定程序的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为之规定判决"限修水县房产管理局在本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。"适用法律错误。
三、相关链接
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条 人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)41.对动产的查封,应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的,应当张贴公告。
对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。
既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。
46.人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。
财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的,人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条 查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时,登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请,尚未核准登记的,应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。
查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时,其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的,应当优先办理过户登记。
第二十六条 被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为,不得对抗申请执行人。
第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的,人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。
人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的,其效力不得对抗善意第三人。
《中华人民共和国担保法》第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
第四十四条 办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者复印件:(一)主合同和抵押合同;(二)抵押物的所有权或者使用权证书。
《中华人民共和国合同法》第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。
《中华人民共和国房地产管理法》第四十八条 房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。
《城市房屋权属登记管理办法》第十一条 权利人(申请人)为自然人的,应当使用其身份证上的姓名。房屋他项权利登记,由权利人和他项权利人共同申请。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条 人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条 人民法院认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认其合法或者有效的判决。
  有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:
  (一)被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;
  (二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;
  (三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
作者单位:江西东太律师事务所

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辽宁省农作物种子管理条例(已废止)

辽宁省人大常委会


辽宁省农作物种子管理条例
辽宁省人大常委会


(1991年5月25日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 种质资源与育种
第三章 品种审定
第四章 种子生产
第五章 种子经营
第六章 种子检验和检疫
第七章 种子储备
第八章 罚 则
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强农作物种子管理,保证种子质量,促进农业生产的发展,根据《中华人民共和国种子管理条例》(以下简称《国家种子条例》),结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称农作物种子(以下简称种子),是指用于农业生产的籽粒、果实和根、茎、苗、芽等繁殖材料。
第三条 我省从事种子选育、生产、经营、使用和管理工作的单位和个人,必须遵守《国家种子条例》和本条例。
第四条 省、市、县、自治县(含县级市、区,下同)人民政府农业行政主管部门,主管本行政区域内的种子工作。
县以上农业行政主管部门所属的或其委托的种子管理机构,具体负责种子管理工作。
第五条 商品种子的生产与经营实行计划管理。
第六条 鼓励科研教学单位、农业技术研究会、科技专业户以及其他单位和个人开展种子科学研究工作;鼓励从事农业生产的单位和个人选育、推广、使用良种。
第七条 在种子工作中做出显著成绩的单位和个人由各级人民政府或农业行政主管部门给予奖励。
对选育新品种有突出贡献的,给予重奖。

第二章 种质资源与育种
第八条 政府鼓励有关科研、教学和生产ノ弧⒏鋈擞屑苹厮鸭⒄怼⒓ā⒈4婧屠门┳魑镏种首试矗沽贾盅∮ぷ鳌?
第九条 全省农作物种质资源的搜集、整理、鉴定、保存和利用工作由省农业行政主管部门授权种质资源管理单位负责。
第十条 从国外引进农作物种质资源的单位和个人,必须向种质资源管理单位登记,并附适量种子供保存和利用。
第十一条 向国外提供农作物种质资源,必须经省种质资源管理单位审核,报请省农业行政主管部门批准,按国家有关规定办理。
第十二条 新品种的选育,由县级以上农业行政主管部门会同有关主管部门制定规划,组织实施。
科研单位的育种经费,各级人民政府应予以保证。

第三章 品种审定
第十三条 农作物新品种实行省一级审定的制度。
省农业行政主管部门设立农作物品种审定委员会,负责审定农作物新品种。
第十四条 在农作物新品种审定的同时,必须制定省地方标准。地方标准的制定,由省标准行政主管部门会同省农业行政主管部门进行。对申报新品种的审定、地方标准的制定工作,从申报之日起一年内完成。
第十五条 审定通过的农作物新品种由审定委员会发给《辽宁省农作物品种审定合格证书》,并由省农业行政主管部门予以公布。
未经审定的农作物新品种不得经营和推广。
第十六条 科研单位、大专院校和其他单位、个人研制的农作物新品种,通过审定后可实行有偿转让,使育种单位得到合理报酬,转让办法依照国家和省有关技术转让的规定办理。
第十七条 利用报刊、广播、电视宣传农作物新品种,必须具有《辽宁省农作物品种审定合格证书》和县以上种子管理机构出具的证明。

第四章 种子生产
第十八条 商品种子的生产计划必须经县以上农业行政主管部门批准,报同级计划部门备案。种子生产计划的编制和组织实施,由种子管理机构负责。
经农业行政主管部门批准的种子生产基地的种子产量,应计入当地粮食总产。种子生产基地的国家粮食定购任务,按收购种子的数量核减。
第十九条 为省外生产主要粮、油作物种子的计划,由省农业行政主管部门批准;到外省预约生产种子的计划,由市农业行政主管部门批准,报省种子管理机构备案。
第二十条 主要农作物杂交种子由省繁育原种,省和市繁殖亲本,县制种;常规种子的原种由省繁育。
第二十一条 商品种子生产单位和个人,必须具备与生产种子任务相适应的技术力量和生产条件,经种子生产所在地县以上农业行政主管部门审核同意并发给《种子生产许可证》,方可按计划组织生产。
第二十二条 生产出口种子的单位,必须经省农业行政主管部门审核同意并发给《出口种子生产许可证》,方可按种子出口计划组织生产。
第二十三条 种子生产所必需的化肥、农药等生产资料,由各级计划和有关物资主管部门予以安排。

第五章 种子经营
第二十四条 从事种子经营的单位和个人,必须向所在地县以上农业行政主管部门提出申请,经审核同意发给《种子经营许可证》,凭《种子经营许可许》到当地工商行政管理部门申请注册,经审核批准发给《营业执照》,方可经营。
第二十五条 主要农作物杂交种子由县以上各级种子经营部门经营。
繁育杂交种子的亲本,由省、市种子管理机构指定的单位经营。
第二十六条 杂交种子经营(含供应、调拨)计划,由各级种子管理机构制定,农业行政主管部门批准,供应省外和由外省调入杂交种子的计划,由省农业行政主管部门批准。
第二十七条 经营种子的单位和个人,必须具备下列条件:
(一)具有对所经营种子能正确识别种类、鉴定质量和掌握贮藏保管技术的人员。
(二)具有与所经营种子相适应的资金、营业场所和设施。
第二十八条 按国家计划生产的种子,各级人民政府应保证收购,对收购资金不足的应予低息贷款扶持。
种子经营部门对按国家计划生产的种子应予收购。种子收购和销售,实行以质论价、优质优价。不得以任何借口压等、压价或拒绝收购。
种子生产基地按国家计划生产的种子由种子经营部门按合同收购,其他单位和个人不得到种子基地收购种子;种子生产基地不得私自销售。
第二十九条 经营的种子质量,应达到国家或地方规定的种子质量标准,并附有种子检验、检疫合格证书。无合格证书的种子不得销售。
经营大面积推广的优良品种,还应附有品种说明书,以及必要的栽培技术资料。
经营种子严禁掺杂使假,以次充好。
第三十条 调运出省和省内市间调运种子须经省种子管理机构批准;市内县间调运的种子,须经市种子管理机构批准。
未经批准,交通部门不得承运。
第三十一条 种子的进出口,由省种子管理机构审核同意,依照国家和省的有关规定办理。

第六章 种子检验和检疫
第三十二条 种子的检验、检疫按照《国家种子条例》、《植物检疫条例》和省的有关规定执行。
第三十三条 种子检验人员依法执行职务时,应持省农业行政主管部门核发的《种子检验员证》并佩带标志。任何单位和个人不得拒绝、阻碍种子检验人员执行职务。

第七章 种子储备
第三十四条 全省建立种子分级储备制度。
杂交种子由市、县储备,以县为主;骨干系亲本种子由省、市储备,以省为主;原种(含杂交亲本原种)由省储备。
第三十五条 动用储备种子必须按国家及省的有关规定,经人民政府批准。
第三十六条 种子储备发生的政策性亏损,由同级财政给予补贴。具体办法按国家和省的有关规定执行。

第八章 罚 则
第三十七条 对违反本条例规定向国外提供或引进国外种质资源的单位或个人,由农业行政主管部门视情节轻重,给予通报批评、追回或没收种质资源;造成经济损失的,应责令赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 经营或推广未经审定的农作物新品种的,由农业行政主管部门根据情节轻重,给予警告、没收种子和违法所得。给使用者造成损失的,责令赔偿直接损失和可得利益的损失。
第三十九条 未依照本条例规定取得《种子生产许可证》生产种子的,未依照本条例规定取得《种子经营许可证》和《营业执照》经营种子的,按《国家种子条例》第三十六条规定处罚。
第四十条 销售不符合质量标准的伪劣种子,以次充好、掺杂使假的,种子检验人员有权制止其经营活动,扣押种子,由工商行政管理机关依照投机倒把行政处罚法规的规定处罚,并可责令赔偿直接损失和可得利益的损失。
第四十一条 种子经营部门对按国家计划生产的种子压等、压价、拒绝收购的,其上级主管部门应责令纠正;情节严重的,应对其直接责任人员和主管领导给予行政处分。
第四十二条 违反本条例第二十八条第三款规定,到种子基地收购种子的,由农业行政主管部门追回并没收其收购的全部种子,并处以购种价款总金额以下的罚款;种子已倒卖的,应没收全部价款,并处以价款总金额以下的罚款。
种子基地私自销售国家计划生产的种子的,由农业行政主管部门没收违法所得。
第四十三条 对无理干涉或妨碍种子管理人员依法执行职务,情节轻微的,由其所在单位给予行政处罚;情节严重、违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十四条 种子管理工作人员,在种子贮备期间,因工作失职致使种子霉变、混杂等造成经济损失的,由所在单位或其上级主管部门给予行政处分。损失重大、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
种子管理工作人员,利用职权徇私舞弊、收受贿赂,情节轻微的,由农业行政主管部门给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


第四十六条 违反本条例规定的各项罚款和没收实物的变价收入一律上缴同级财政。

第九章 附 则
第四十七条 本条例应用中的具体问题由省农牧业厅负责解释。
第四十八条 本条例自公布之日起施行。



1991年5月25日
破产管理人执业责任保险若干问题研究

徐会展


  破产管理人执业责任保险是对破产管理人的高风险职业设立的责任保险,它是以被保险人破产管理人依法应当对遭受损失的债权人、债务人或第三人承担损害赔偿责任为标的而成立的保险种类。由于破产管理人技术操作的失误或过失行为导致了破产财产的损害结果,这种财产损失可以通过保险机制加以化解,体现了其涵盖的约束和保障两大功能。这两种功能既能约束破产管理人尽职尽责,又能保障其在过失和技术失误的情况下没有后顾之忧。2007年6月1日实施的《企业破产法》第24条确立了个人破产管理人执业责任强制保险制度,而同日开始施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第8条也明确要求个人申请编入管理人名册的应当提交执业责任保险证明。但两年过去了,破产管理人执业责任保险在我国仍属空白。为推动破产管理人执业责任保险尽快起步并健康发展,保障《破产法》的顺利实施,  笔者试就部分相关问题进行探讨,提出建议。
  投保人和保险费的支付方式
  投保人是目前争议比较大的一个问题。一种观点认为,被保险人也应当是破产管理人执业责任保险的投保人,理由是破产管理人执业责任保险为被保险人的执业过错行为承担了赔偿责任,使被保险人免受巨额赔偿负担,由被保险人为自身利益购买破产管理人执业责任保险合情合理。并且参照现有的律师执业责任保险和注册会计师执业责任保险,都是由事务所或协会统一购买的,其保费的最终来源大多是执业律师个人。另一种观点认为,以破产企业为破产管理人执业责任保险的投保人。破产管理人可先行购买破产管理人执业责任保险,投保费用归为共益债务,由破产企业财产随时清偿。其理由是:其一,破产管理人承接破产案件带有法律强制性色彩,破产管理人取酬按照债务人最终清偿的财产价值确定,许多破产案件,债务人根本没有多少财产可供清偿,破产管理人无论多么勤勉尽职,也是巧妇难为无米之炊。破产管理人对这类案件自然没有丝毫兴趣,在这种并非自愿承接破产案件的情形下,由其自费投保破产管理人执业责任保险有失公平,更会抑制破产管理人的从业热情。其二,破产管理人的工作最终受益人是债权人。破产管理人承担着高风险而履行职责,换来的是债权人的债权更为充分、更为迅速的清偿。将破产管理人执业责任保险保费作为抵抗风险的成本,归为共益债务,由破产企业的财产随时清偿,符合公平原则。其三,《企业破产法》第四十二条第(五)项将管理人执行职务致人损害所产生的债务归为共益债务,那么转移(追偿、保险)该项债务的对价——破产管理人执业责任保险的保费,自然也应归为共益债务。
  笔者赞同第一种观点,理由是:首先,破产管理人执业责任保险的范围应当限制于破产管理人(被保险人)的所应承担的民事责任范围内,即《企业破产法》第130条所规定的“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务,给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”既然保险范围是被保险人因过错所应承担的民事责任,被保险人为自身利益投保也就合乎情理。其次,破产管理人通常可以从破产案件中得到不菲的报酬,当然也会在个别案件中面临得不到约定的破产报酬的风险,使破产管理人面临赔本的风险,可以让其在接受破产案件时更加理性。第三,法律除规定了个人破产管理人执业责任强制保险,并未强制其他破产管理人也要购买该项保险,作为一项可自由选择的保险产品,也就不能强制要求由被保险人以外的人来承担保费了。
  被保险人和受益人
  根据我国现行法律的规定,破产管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构和该中介机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任,以上人员也就可以当然成为破产管理人执业责任保险的被保险人。
  破产管理人执业责任保险的受益人是因破产管理人的执业过错遭受侵害的人,范围则相当广泛:包括破产企业的债权人、债务人(破产企业)、第三人(包括:破产企业的债务人、破产企业的股东、高管、职工、拥有财产别除权或财产取回权的第三人等)。破产企业作为受益人的,如果原破产管理人因不称职被更换后,新的破产管理人可以代表破产企业向原破产管理人提出索赔要求,成为原破产管理人执业责任保险的受益人。
  投保方式和保险期限
  由于目前破产管理人的案源并不稳定,有的破产管理人同时做几个案件而有的破产管理人却数年都没有案做。如果以年、月来计算保险就显得不公平,也不利于该项保险业务的开展。从实用和便于产品推广的角度,“按件投保收费,保险期限为保险合同签订生效起至破产程序终结,投保人可在规定范围内自由选择保额”或许是一个不错的方案。当然,为满足个人破产管理人等的执业要求,以时间段投保的保险产品也有存在的必要,供投保人选择。
  保险责任及其认定方式
  保险的服务原理即为补偿受益人承担的偶发性物质损失风险或者给予被侵权人物质赔偿来弥补其所受到的损失,保险理赔的对象是像征着物质财富的金钱,所以在以被侵权人为受益人的保险产品中,保险的作用也就是替代被保险人来承担部分或全部的民事赔偿责任,因而保险责任的范围小于等于破产管理人民事责任的范围。因此,在考量破产管理人执业责任保险时,我们必须清楚破产管理人的民事责任。根据《企业破产法》第130条的规定,“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务,给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”结合《企业破产法》的条文结构,“未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务”是指破产管理人在履行该法第25条所规定的九大职责的过程中,如未能做到“勤勉尽责,忠实执行”,给债权人、债务人或者第三人造成了损失的,都应当属于保险责任范围。
  至于保险责任的认定,通常可由受益人或被保险人向保险人报告情况,由保险人调查确定是否属于保险责任及理赔数额;如果保险人拒绝理赔或双方对保险责任认定有争议,任何一方均可向人民法院提起诉讼,由法院审理确定。考虑到保险责任认定的专业性和司法效率问题,该类案件应仍由负责破产案件的合议庭来审理。
  法律背景
  破产管理人作为破产企业财产的代管人,始终参与破产程序的全过程,具体管理破产中的各项事务,职权宽泛,管理过程复杂,相应的风险来源广且法律责任重大。根据《破产法》第24条规定,管理人可以由清算组或律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任,也可以由社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任。出于对个人责任承担能力相对较弱(这种单位)的考虑,为有效防范个人执业风险,提出了应当参加执业责任保险的要求,目的是为了更好地保障债权人、债务人的合法利益,促进破产管理人制度的有效实施。
  市场背景
  《破产法》明确规定,管理人给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法应承担赔偿责任。通常情况下,破产企业涉及的债权债务数额较大,破产管理人职责较多,承担的责任较重,有时一个企业的破产要经过几年的过程才能终结,在这个过程中,破产管理人始终要以类似破产企业高管人员的身份从事工作,责任风险很大。另外,由于我国破产管理人制度起步较晚,破产管理人的职业化水平普遍不高,在操作具体的破产案件时,民事侵权的概率很高。目前我国多数的破产管理人由于资产的限制,往往难以承担相应的民事赔偿责任,因此,破产管理人具有转嫁其责任风险的客观需求。
  目前市场上存在的律师(注册会计师)执业责任保险,保险范围过于宽泛,不能满足破产管理人执业责任的专业特点和多元化需求,也无法适用于作为破产管理人合法存在的清算组和个人破产管理人,因此需要专门的破产管理人执业保险产品。
  是否应为强制保险
  虽然从市场需求上分析,破产管理人购买执业责任保险有很大的必要性,但如果将该类产品全部纳入强制保险的范围,则明显缺少法律依据。因此,笔者认为除个人破产管理人必须依法投保外,其他破产管理人不能作为该项保险的强制对象。但是,是否投保有执业责任保险,可以作为该破产管理人执业风险的一个重要考量,在法院编定破产管理人名册、指定破产管理人、债权人会议对管理人人选进行变更建议时,作为参考项目。
  定价风险
  由于我国破产管理制度还不很成熟,以前也无破产管理人执业责任保险,没有相关历史数据作为定价依据,只能根据相关执业责任风险如律师责任、会计师责任作为参考,或者使用国外的数据进行费率测算,存在较大的定价风险。这是很难一次到位的事,需要在执业保险开展的过程中逐步的探索和调整。
保险责任的重叠问题
  目前国内并没有专门的个人管理人执业责任保险产品,但律师执业责任险和会计师执业责任险等已较为普遍。如果律师事务所和注册会计师事务所投保破产管理人执业责任保险产品,就会存在与律师(会计师)执业责任保险产品存在部分责任重叠的问题。
  但是,如果以律师(会计师)执业责任保险代替管理人执业责任保险,也存在一定问题:一是律师(会计师)职业责任保险范围较宽,几乎覆盖了该职业所涉及的所有工作内容,如果强制投保此类险种,也就等于强制个人管理人投保除破产管理责任以外的其它责任,且法条并未规定此项属强制保险,法律依据不足,且相应的费率也高,影响个人管理人的投保积极性;二是目前对于个人管理人进行破产管理是否属于个人行为尚未明确,如果认定为个人行为,部分公司的律师(会计师)执业责任险并不承保此类风险;三是无法将除律师事务所、会计师事务所以外的中介机构和仍然存在的清算组纳入保障范围;四是由于破产案件因执业责任产生的损失数额一般较大,现有的保险不能满足保险的需求。
  在确定开展破产管理人执业责任保险后,其实部分保险责任的重叠已不再是大问题。对于保险责任的重叠问题,可以依照保险责任重叠的一般原则来解决,这一点国内已经有着非常成熟的做法,在此不再累述。
  免赔额
  免赔额是在保险合同中规定的损失在一定限度内保险人不负责赔偿责任的额度。在破这管理人执业责任保险中设计免赔额条款,可以通过让破产管理人承担一定比例的赔偿责任,来提高其在破产程序中的责任心和注意力,避免不应发生的损失发生。并进而有效降低保险人的经营成本,并最终使保费与保额维持在一个相对小的比例,使投保人受益。
  保险合同中常见的免赔额条款有如下几种:一是约定一个固定免赔额,保险人负责赔偿超过约定免赔额的全部,并以约定最高保额为上限;二是保险人按约定比例承担保险事故所致的损失;三是将前面二者结合,固定免赔额以下的损失不负责赔偿,固定免赔额以上的损失按约定比例赔偿,这也是目前多数保险合同中所采用的。笔者建议破产管理人执业责任保险中采取第二种,即由保险人按约定比例来承担损失赔偿责任。这是因为,因破产案件的不同,破产管理人的执业风险也相差悬殊,因而相对应的投保额也大小不一,无论如何设计固定免赔额都无法实现保险合同的公正和免赔额设计价值的追求。