中国物权法与房地产项目公司股权转让的法律风险及其控制/陈召利

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 02:08:43   浏览:8901   来源:法律资料网
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中国物权法与房地产项目公司股权转让的法律风险及其控制

陈召利 主页:http://www.law-god.com


2007年3月16日,十届全国人大五次会议经过认真审议,郑重地通过了《中华人民共和国物权法》,自2007年10月1日施行。作为规范财产关系的民事基本法律,物权法必将对我国社会的各行各业产生不同程度的影响,其中房地产行业受到的法律影响尤为显著。物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。这里的物,主要是指有形财产,包括不动产和动产。不动产是指不可移动的有形财产,如土地及房屋、林木等地上附着物。动产是指不动产以外的物。房地产行业几乎涉及了物权法的所有调整对象,如土地,房屋等。因篇幅所限,本文重点对房地产项目转让过程中的法律风险及其控制予以阐述,以期对我国物权法施行后如何运作房地产项目转让提供借鉴与参考。



一、房地产项目转让的界定



房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中,将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目,是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件是指建设工程已经立项,取得土地使用权证,土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作,设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售,是指建设工程已经开始基础施工,但尚不具备法律规定的预售条件,未领取《商品房预售许可证》。由于房地产开发往往投资数额巨大(数千万甚至上亿元)、开发周期较长(少则两三年,多则十多年),房地产市场变化不定,为规避、转移经营风险,房地产开发企业有时通过转让项目来实现项目收益。



实践中,房地产项目转让主要存在两种方式:



(一)房地产开发项目转让



房地产开发项目转让,是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人,双方就转受让该建设项目确立权利义务关系的民事行为。我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对房地产开发项目转让作出了明确规范,“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定,“转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。由此我们也可以看出,房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。



(二)房地产项目公司转让



目前,无论国家还是地方,对房地产项目公司均无系统或专项规定,但实际上注册登记的房地产项目公司在我国早已大量存在。随着房地产市场的发展,投资者发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险,因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司,各个房地产项目彼此互不影响。据此,本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司,然后以公司股权转让的方式实现房地产项目转让。这种转让是以转让公司股权的方式达到房地产项目投资主体的更替的目的。



如上所述,房地产开发项目转让具有审批手续过繁,耗时过久,交易成本过高等缺点。因此,在实践操作中,投资者往往避开直接的房地产项目转让形式,而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让,即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给他人,从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。在股权转让形式下,转让的标的是公司的股权而不是房地产项目,房地产项目收益作为一种公司资产随公司投资主体变化而自然转移,因此不需办理权属变更登记等手续,从而可以高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让。目前,我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定,这种转让方式在实践操作中被广泛采用,但司法实践中的纠纷频频出现,如何防范和控制风险成为突出的问题。本文将结合我国《物权法》的相关规定,基于目标房地产项目公司股权受让方的利益考虑,从专业律师角度出发,对以股权转让的方式实现房地产项目转让的法律风险及其控制提出建议。须注意的是,本文的探讨建立在以下两个前提之上:第一,假设受让方收购了目标房地产项目公司的全部股权;第二,仅限于对法律风险的探讨。



二、我国《物权法》与房地产项目公司股权转让的法律风险及其控制



以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让:前者收购股权具有目的的单一性,仅仅为了获得土地使用权及房地产项目。所以,对于房地产项目受让方而言,一方面要避免股权转让过程中的法律风险,另一方面更为重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险,如果事实上不能实现房地产项目的收购,那么股权转让也就失去了意义。实际上,在以股权转让方式实现房地产项目转让的过程中,对房地产项目本身的风险防范和控制更为重要,也更具有现实意义。以股权转让方式转让房地产项目虽然不必履行程序上的转让房地产项目的繁琐手续,但是必须在实体上加强防范和控制目标房地产项目本身可能存在的权利瑕疵和潜在风险,才能真正实现股权转让的目的。



(一)《物权法》的物权变动制度与房地产项目的合法性
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最高人民法院关于转发中国民用航空总局等《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》的通知

最高人民法院


最高人民法院关于转发中国民用航空总局等《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》的通知

法发[2005]13号


各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
鉴于近一时期出现的民用航空系统飞行人员要求解除劳动合同纠纷,涉及民航体制改革中出现的新类型问题,具有特殊性,对此类纠纷的妥善处理,关系到民航飞行安全及国有资产保护,为此,经国务院同意,中国民用航空总局会同人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室于2005年5月25日,就公共航空运输企业飞行人员流动问题联合下发了《关于规范飞行人员流动管理,保证民航飞行队伍稳定的意见》(民航人发[2005]104号,以下简称《意见》)。
现将《意见》转发你院,请在审判工作中,参照《意见》确定的处理原则及培训费用计算标准,认真抓好涉及飞行人员解除劳动合同所引发的劳动争议案件的监督指导工作,指导辖区内的各级人民法院做好涉及此类纠纷的双方当事人的思想工作,争取以调解或者和解撤诉等手段化解矛盾,解决纠纷,以维护飞行人员的合法权益,维护国有资产及航空安全,实现法律效果和社会效果的统一。审理此类案件中遇到的新情况和新问题请及时报告我院。
特此通知。

2005年7月25日


中国民用航空总局 人事部 劳动和社会保障部
国务院国有资产监督管理委员会 国务院法制办公室

关于规范飞行人员流动管理 保证民航飞行队伍稳定的意见

民航人发(2005)104号

民航各地区管理局、航空公司 , 各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅 (局):
  为进一步规范民航飞行人员流动管理,保证飞行队伍稳定,确保飞行安全,针对目前民航事业快速发展与飞行人员短缺的矛盾,本着完善行业法规,培育市场机制,维护合法权益,依法有序流动的原则,经国务院同意,特对公共航空运输企业飞行人员流动问题提出以下意见:
  一、依法规范航空运输企业用工行为,逐步建立和完善飞行人员依法有序的流动机制。航空运输企业招用飞行人员,应当遵守有关法律法规,面向社会,公开招收。对招用其他航空运输企业在职飞行人员的,应当与飞行人员和其所在单位进行协商,达成一致后,方可办理有关手续,并根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况,参照70-210万元的标准向原单位支付费用。对未与原用人单位终止或解除劳动合同的飞行人员,不得建立新的劳动关系、签订劳动合同。
  在现阶段,为保证航空运输企业的正常生产运营,保持飞行队伍的相对稳定,结合航空运输企业的特点,辞职的飞行人员应提前提出解除劳动合同申请,并尽量在运输生产淡季办理解除劳动合同手续。飞行人员个人提出解除劳动合同,劳动合同中约定了违约责任的,飞行人员应当按照约定承担相应责任。
  二、加强航空运输企业的劳动合同管理,建立健全有关规章制度。要进一步完善劳动合同内容,明确违约解除劳动合同的赔偿责任和标准。要加强劳动合同基础台帐管理,依法做好劳动合同签订、履行、变更和解除等工作。同时,要通过建立集体协商集体合同制度,维护企业和职工双方的合法权益,保持劳动关系和谐稳定。
  三、进一步深化航空运输企业工资分配制度改革,稳定飞行人员队伍。要探索建立符合航空运输企业特点的工资收入分配激励机制,使工资分配向一线飞行人员倾斜,合理拉开飞行人员与一般员工的工资收入差距,逐步建立起飞行人员收入与市场价位接轨、富有市场竞争力的薪酬制度。要深入细致地开展思想政治工作,切实关心广大飞行人员的工作和生活,努力解决其后顾之忧,稳定飞行人员队伍,确保民航飞行安全。
  四、进一步完善飞行人员的飞行准入和资质管理。民航各级行政管理机关要依法加强管理,严格民航飞行人员的飞行准入制度和资质管理。对未按规定与原用人单位办理终止或解除劳动合同及其相关手续的、且未与新用人单位签订劳动合同的暂停飞的飞行人员,不得批准其恢复飞行。
  五、加大民航飞行人员的培养力度,积极探索建立飞行人员市场化的培养机制。针对现阶段民航飞行人员相对短缺问题,要积极探索建立多渠道、多层次、多元化的民航飞行人员培养途径。坚持学历养成教育与职业培训相结合,继续加强航空运输企业与国内、外飞行专业院校以及职业培训机构的合作机制。充分利用现有飞行专业院校的资源,加大企业投资定向招飞的力度,同时适当引进外籍飞行人员。要完善相关政策法规,鼓励个人自费或个人通过银行贷款参加飞行职业的培训,逐步从根本上解决飞行人员的供需矛盾。

2005年5月25日



劳动人事部关于发布《贯彻国务院关于老干部离职休养规定中具体问题的处理意见》的通知

劳动人事部


劳动人事部关于发布《贯彻国务院关于老干部离职休养规定中具体问题的处理意见》的通知

1982年12月10日,劳动人事部

我部制定的《贯彻国务院关于老干部离职休养规定中具体问题的处理意见》,已经国务院批准,现发给你们,请遵照执行。

附:贯彻国务院关于老干部离职休养规定中具体问题的处理意见
为了贯彻国发〔1982〕62号《国务院关于老干部离职休养制度的几项规定》(以下简称《几项规定》),对老干部离休的有关具体问题,提出以下处理意见:
一、《几项规定》第一条可以享受离休待遇的老干部是指:一九四九年九月三十日前,参加中国共产党所领导的革命军队的,在解放区参加革命工作并脱产享受供给制待遇的;在敌占区从事地下革命工作的。在东北和个别老解放区,一九四八年底以前享受当地人民政府制定的薪金制待遇的干部,也可以享受离休待遇。
如何确定干部的参加革命工作时间,另行规定。
个人生活部分凡享受以下供给制的,属于“供给制”:(1)伙食按规定享受小灶、中灶、大灶;(2)服装、棉被等生活用品;(3)极少的普通津贴费。实行部分供给、部分工资制的(含包干制),可视为供给制。除此之外,其他支付形式不属于供给制。建国前享受过供给制待遇,也享受过薪金制待遇的,按享受供给制待遇对待。
二、根据《几项规定》第一条退休改离休的干部,从一九八二年四月改发其原工资。在国发〔1980〕253号《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)下达以前退休的专业干部,抗日战争时期参加革命工作的科研、高教、翻译、工程技术、农业技术的九级,文艺十级,卫技十一级以及相当于行政十八级以上的;符合《几项规定》离休条件的解放战争时期参加革命工作的科研、高教、翻译、工程技术、农业技术的六级,文艺、卫技的七级以及相当于行政十四级以上的,由退休改为离休后,从一九八○年十月份起改发其原工资。
其他行业的相当工资级别,执行国家统一工资标准的,由国务院各主管部委作出补充规定;执行地方制定的工资标准的,由各省、市、自治区人民政府作出补充规定,报劳动人事部审定后实行。
因更改参加革命工作时间由退休改为离休的干部,从组织批准更改之月起,改发其原工资。
对已按《暂行规定》办了离休手续而不符合《几项规定》离休条件的干部,不再改动。
三、退休改离休的干部,其退休费与原工资的差额,由发给退休费的单位核实后发给。对原享受特殊贡献待遇提高退休费的退休干部,改为离休后,提高部分不再发给。

退休改离休的干部,就地安置的由原工作单位负责改办并管理;原单位已撤销(包括军队已经安置在地方的退休干部)以及易地安置的,由发给退休费的单位负责会同有关部门办理,然后移交接受安置地区的干部、人事部门管理。
四、《几项规定》第三条所称“一九四三年一月一日到一九四五年九月二日参加革命工作的老干部”,不包括原在日伪单位服务,一九四五年八月十五日到同年九月二日期间,被我军接管后参加革命工作的干部。这一部分干部不享受抗日战争时期参加革命工作的干部的离休待遇,可以享受解放战争时期参加革命工作的干部离休待遇。
五、老干部离休时,地级以上单位管理的,应由所在单位按照干部管理权限,报任免机关批准;县级以下单位管理的,要报县级以上机关审核批准,并报地级以上主管部门备案。
六、《几项规定》第三条中所称“原工资”,包括级别工资、保留工资、附加工资。有地区生活费补贴的地方,“原工资”含地区生活费补贴。原享受地区生活费补贴的干部,离休后到没有地区生活费补贴地方安置的,不再发给地区生活费补贴;原不享受地区生活费补贴的干部,离休后到有地区生活费补贴地方安置的,应按接受地区同级干部的标准发给地区生活费补贴。
《几项规定》第三条中所称“标准工资”,一般是指由国家统一制定的工资标准表中的级别工资,但有保留工资的离休老干部,其标准工资中含保留工资。
七、离休老干部按《几项规定》享受的“生活补贴”,当年一至十二月不论哪个月批准离休的,都在批准离休之月按一年一次全额发给(离休前领取的奖金不再扣回)。由退休改为离休的老干部,其生活补贴应从一九八二年四月开始发给。从第二年开始,在每年一月份发给。
八、《几项规定》第四条所称“老干部离休荣誉证”,也可以根据情况,由行署或县一级的政府机关代发。
九、《几项规定》第六条所称“过去有关规定与本规定不一致的,以本规定为准”,是指《暂行规定》第一条与《几项规定》不一致,以《几项规定》为准。《暂行规定》的其他条款,继续执行。
十、各省、市、自治区和中央、国务院各部委及其直属单位需要跨省安置的离休干部,凡符合《暂行规定》第三条安置原则的,有关省、市、自治区应予以接受。对长期在西藏、青海地区工作的内地干部,离休后易地安置时更应给予妥善安置。安置地点应以中小城镇为主。随离休干部易地安置的配偶及待业子女、未成年子女,接受安置地区应准予落户,需要安排工作的,由当地人事、劳动部门负责安排。
十一、《暂行规定》第五条所称“福利待遇不变”,是指干部离休后,继续享受原单位同级在职干部同样的困难补助(含遗属生活困难补助)等各项非生产(工作)性福利待遇不变;“其他各项生活待遇”包括:粮价补贴、副食品价格补贴、冬季取暖补贴和医疗、住房、用车、生活品供应等待遇。易地安置离休干部的“其他各项生活待遇”,执行接受安置地区的标准。军队退休改离休干部的“福利待遇”和“其他各项生活待遇”,均按所在地区同级党政机关干部的有关待遇规定执行。
十二、县、市以上卫生部门,要定期组织离休干部进行健康检查,离休干部就医、疗养应给予优先照顾。愿在附近医院诊治的,应给予方便。具体办法由卫生部和各省、市、自治区根据实际条件制定。
卫生部和各省、市、自治区卫生部门,都应根据实际情况设立一定数量的老干部病床,以解决离休干部住院的困难。此项经费要单拨,所需基建项目应优先安排。
十三、《暂行规定》第五条所称因病残发给护理补助费的标准,不得超过当地一个普通机械行业二级工的工资标准。病情好转、生活基本能够自理后,护理补助费停发。
十四、离休干部住房有困难的,就地安置的由所在单位负责优先解决。确实无力建房的基层单位,由上级主管部门或房管部门负责解决。
跨省安置离休干部的建房,原工作单位将所需建房费划拨给接受安置地区后,由接受安置地区作为自筹基建优先列入地方计划,并负责筹建、管理。各级离休干部每户的建筑标准,可参照国家建筑主管部门的有关规定确定。
对到农村安置的,可酌情给予一定数额的建房补助费,补助标准由各省、市、自治区制定。
十五、老干部离休后,除按国家规定享受探亲待遇外,本人还可按现行差旅费开支标准报销一次探视父母、子女或回原籍的往返车船费。
十六、要给离休干部配备必要的车辆。地专级以上的离休干部,按同级在职干部的配车规定配备车辆。县以上老干部工作部门和干休所,可根据实际情况适当配备车辆。供离休干部看病、学习、公出使用。所配车辆应首先从各单位现有车辆中调剂,不足部分由上级有关部门负责解决。
十七、离休干部身边无子女的,按照顾在职干部的规定,由当地人事、劳动部门负责调一名在外地工作的子女(包括其配偶和未成年子女),到离休干部安置居住地工作。
十八、离休干部不占在职干部的编制,由发给离休工资的单位单列编制,定期报送编制主管部门。离休干部所需的各项经费(包括工资、生活补贴、粮食补贴、副食品价格补贴、冬季取暖补贴、福利费、公用经费、探亲路费、护理费、购置病残工具补助费、建房费和按规定配备汽车等项费用),由所在单位列入预算。行政单位在其他行政经费、事业单位在有关事业费项下的“离休退休人员费用”目内列支。企业单位在营业外支出中列支。
易地安置的离休干部所需各项经费,由原单位汇交接受安置单位支付。易地安置已由接受地区支付退休费的退休改离休干部,由接受地区的干部、人事部门单列编制,并负责各项经费的预算编造和支付工作,由“抚恤和社会福利救济费类”的“离休费”中列支。
由组织派到集体所有制企业、事业单位的国家干部,离休后所需的各项经费,可由上级主管单位分别在企业、事业费中开支。
十九、有离休干部的单位,每年按每个离休干部一百五十元计算,由离休干部所在单位或上级主管部门作为特需经费列入预算,统一掌握,主要用于解决离休干部的特殊困难和必要的活动经费开支。
二十、在举行重大庆祝会、纪念会时,要请离休干部的代表上主席台或荣誉席就座。
各地区各系统和离休干部的所在单位,可因地制宜地为离休干部开展政治、文体活动,因陋就简地设立活动场所。