新时代毒瘤的刑法规制--论网络犯罪及其法律对策/吴思博

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 09:11:02   浏览:8271   来源:法律资料网
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新时代毒瘤的刑法规制
——论网络犯罪及其法律对策

吴思博* 周丽君**




文章摘要:所谓网络犯罪,是指发生在网络空间的,以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象实施的严重危害社会、应受刑罚处罚的行为。在犯罪构成特征上网络犯罪的客体是复杂客体,在客观方面是违反有关计算机网络管理法律、法规的空白罪状。在主体上属于一般主体与特殊主体两者兼有的混合主体。主观方面既包括故意,又包括过失。本文最后立法缺陷进行简要分析之后,提出了相应的法律对策。
关键词:网络犯罪 犯罪分类 立法缺陷 立法建议

电脑和网络的飞速发展给人类社会带来了巨大的进步和无穷的利益。但是,网络技术也是一把双刃剑。电脑和网络领域的违法犯罪现象也已成为现代社会难以拒绝的“不速之客”。对网络犯罪的规制、打击和预防遂成为现代社会、国家和政府的重大课题。有鉴于此,笔者拟对这一问题做一粗浅探讨。
一、 网络犯罪概述
(一) 网络犯罪的概念
网络犯罪是一种犯罪新形态,它是经济一体化、网络全球化带来的负面影响。我国1997年刑法,是第一部规范计算机安全与犯罪的刑事法典。其中的第285条、第286条和第287条以及随后修订的《关于维护互联网安全的决定》,对我们了解网络犯罪的概念给出了实体法的依据。可以说,所谓网络犯罪,是指发生在网络空间的,以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象实施的严重危害社会、应受刑罚处罚的行为。
笔者认为,可以将网络犯罪归为两类:一类是针对计算机网络系统,以其为目标的专门性犯罪,比如现在在网络上频繁发生的黑客行为。这类犯罪一般不带有明显的利益目的,而是某些拥有专门技能的行为人在其技术层面上想要达到的某种追求。可是这种看似单纯的技术犯罪所能产生的后果和造成的影响是最为严重的。另一类是行为人以计算机网络为手段所实施的其他较为传统的犯罪行为。这类犯罪是传统犯罪在网络空间中的延伸,是时代发展的产物。根据近期学术界的理论研究成果,我们也可以将这两类犯罪分别称为“纯正的网络犯罪”与“不纯正的网络犯罪”。
(二)网络犯罪的特征
1、犯罪客体
网络犯罪的犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。虽然我国刑法将其归在妨害社会管理秩序罪中,但是其所侵害的社会关系的复杂性是十分明确的。它侵犯的不仅是社会管理秩序,还有公共安全、公私财产所有权、公民个人隐私权、国防利益等。所以我们可以说网络犯罪所侵犯的客体为复杂客体。
2、客观方面
犯罪客观方面,是指刑法所规定的,说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。具体到网络犯罪,是指违反国家计算机信息网络管理制度,实施非法的网络活动,严重破坏社会网络秩序的行为。表现为违反有关计算机网络管理法律、法规,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统,对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改,或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为,以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息,诈骗、教唆犯罪,网络色情传播,以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。
3、犯罪主体
网络犯罪的主体既包括自然人主体,也包括法人主体。属于一般主体与特殊主体两者兼有的构成,即既以是达到法定年龄,具有刑事责任能力的行为人,又可以是具有一定计算机网络专业知识的计算机行业从业人员。个人所为的职务行为属于网络犯罪行为的,此行为的法律后果应该由相关法人来承担。
4、主观方面
网络犯罪的主观方面既包括故意,又包括过失。其中故意表现在行为人明知自己的行为会造成对计算机网络系统信息的或其他严重危害社会的结果,却对此种结果持有希望或者放任的态度;过失则表现在行为人应当预见自己的行为可能发生破坏计算机网络信息的完整性、正常运行或者其他严重危害社会的结果,但是由于疏忽大意没有预见,或是行为人已经预见,但轻信能够避免而造成上述结果的发生。
二、网络犯罪的分类
(一) 危害网络安全运行的犯罪
1、制造、传播、使用病毒的行为
计算机病毒是指隐藏在计算机系统数据资源中,影响计算机系统正常运行,并可通过系统数据共享的途径蔓延传染的有害程序。随着计算机技术的不断发展进步,人们所可以制造出的病毒的种类在不断增长,其破坏力也随之急剧增加。2007年上半年,新增计算机病毒样本超过10万种,与上半年同其相比增加了23%,其中木马病毒新增数占总病毒新增数的68.71%,高达76593种。1
2、破坏他人计算机系统,干预或阻碍合法的电脑使用之行为
黑客行为,此为行为在全球范围内呈明显的上升趋势。黑客攻击主要利用“系统配置的缺陷”、“操作系统的安全漏洞”或“通信协议的安全漏洞”等来进行的。攻击方式大致可以分为拒绝服务攻击、非授权访问尝试、预探测攻击、可疑活动、协议解码、系统代理攻击等六大类。例如现今网路上非常流行的“DdoS(拒绝服务)攻击“,就是由于一些网络通讯协议本身固有的缺陷,通过伪造超过服务器处理能力的请求数据,造成服务器响应阻塞,从而使正常的用户请求得不到应答,以实现其攻击目的。
(二) 妨害国家安全和社会稳定的犯罪
1、妨害国家安全行为
包括通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密,利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息,煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,或者煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。
2、扰乱社会稳定行为
包括利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,组织邪教组织、联络邪教组织成员,破坏国家法律、行政法规实施等行为。
(三) 妨害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪
1、侵犯知识产权行为
主要是指在网络上对已有的、他人的知识产权(包括商标、音箱、图示、文字)等方面的不告知使用或是超出授权范围的使用,以求非法牟利。随着网络普及速度的加快,人们的日常生活与网络的联系更加紧密了,随之而产生的网络知识产权在立法与实践中的问题也更为凸显。
网络中侵犯知识产权的行为主要表现为侵犯著作权、专利权、商标权、域名权等,其中尤以侵犯著作权最甚。网络的普及加快了信息数字化的步伐,使得一部作品在表现形态和使用方式上发生了质的变化。技术的发展已经提出了需要解决的问题,即网络传播行为的法律性质,或者法律上如何看待利用网络传播作品的行为。
2、网络淫秽色情行为
主要是指利用计算机网络制作、复制、传播色情、淫秽物品,提供色情服务信息等行为。网络的开放性、匿名性等特点,为色情事业的发展提供了温床。
我国公安机关严厉打击的一些淫秽色情犯罪行为,目前更多地转移到了网络空间来实现,给社会带来了更为严重的危害,也加大了打击的难度。现在视频聊天软件可以在网上进行在线聊天,视频直播,这些聊天软件可以在设置的一个房间里同时有几百人在线聊天。犯罪分子通过聊天软件的这种特点在网上开设视频聊天室,利用视频裸聊吸引网民注册,通过网民赠送的各种虚拟物品获取利益。例如北京市公安局网监处在网上监测到一聊天室中正在进步淫秽表演。经查,发现该聊天室某房间内有一昵称为“浪漫太子”的男性用户正在组织登录房间的其余6人通过E话通视频聊天软件进行淫乱活动。
3、提供虚假信息行为
主要是指制造并有意传播虚假的商业事件或市场信息,达到损害他人或扰乱金融秩序的目的的行为。主要表现为利用互联网传播虚假事实,损害他人商业信誉和商品声誉,及利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息。
(四) 侵犯公民人身、民主等合法权利的犯罪
1、网络盗窃行为
主要是指利用网络的公开性、交互性、匿名性的特点,通过计算机更改程序和数据,或非法获取信用卡资料等手段,实施的盗窃活动。目前,主要的网上盗窃活动包括偷窃信息和数据、偷窃密码和数据及偷用服务等。 其盗窃的对象主要包括盗窃各类账号密码、信息和秘密、网络资源及网络服务等。尤其是对经济信息、商业秘密的盗窃活动,会严重扰乱市场经济秩序,给国家和社会带来极大危害。
2、网络诈骗行为
主要是指利用网络技术,采用各种非法手段,实施诈骗活动,非法获取利益的犯罪行为。它的类型包括假冒、仿造、发布虚假信息,编制或篡改程序、数据库文件等。主要方式可以是多种多样,包括网络拍卖、网络服务、信用卡、国际数据器拔号、非法多层次传销、伪造账户、操纵股市以及虚假的旅游、商业、投资、中奖机会等。
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关于印发《农产品加工推进行动方案》的通知

农业部


关于印发《农产品加工推进行动方案》的通知

农业部


农企发[2004]4号

各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团农业(农林、农牧)、畜牧、农机、渔业、农垦、乡镇企业局 (厅、委、办),农业部机关各司局、有关直属单位:

  为贯彻落实党的十六大精神和《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》(中发[2004]1号)文件精神,加快农产品加工业发展,我部决定从2004年起,开展农产品加工推进行动。现将《农产品加工推进行动方案》印发给你们,请结合实际情况,贯彻执行。

  我部将对农产品加工推进行动的开展情况进行交流检查,请各省(区、市)农业行政管理部门和部各有关司局、直属单位,及时将开展农产品加工推进行动中的成绩、经验、问题和建议报农业部农产品加工业领导小组办公室。

二00四年二月二十七日



农产品加工推进行动方案

  一、开展农产品加工推进行动的重要意义

  改革开放以来,我国农产品加工业获得迅速发展。目前,已成为国民经济的一支重要力量和新的增长点。但与发达国家相比,我国农产品加工业还存在很大差距,如农产品加工业产值与农业产值比例,发达国家平均为3:1,而我国只有0.6:1。加入WTO后,我国农产品加工企业正受到跨国公司的挑战,面临越来越激烈的市场竞争。从总体上看,我国农产品加工企业规模小、工艺技术装备落后、技术创新能力不强、质量安全标准体系不完善、缺乏必要的政策扶持等,仍是制约我国农产品加工业发展的重要因素。受农产品加工业发展滞后影响,大宗农产品生产过剩和农民收入增长缓慢等问题日益突出。为改变这种状况,促进农产品加工业快速发展,农业部决定自2004年开始,实施农产品加工推进行动。通过实施农产品加工推进行动,加速调整农业和农村经济结构,加快农产品的转化与增值,增加农民就业与收入,提高农产品国际竞争能力,为实现我国国民经济持续快速协调发展和全面建设小康社会的目标做出更大的贡献。

  二、农产品加工推进行动的指导思想、目标及任务

  (一)指导思想

  贯彻党的十六大、十六届三中全会和中发[2004]1号文件精神,与国家的有关发展战略和优势农产品区域布局规划相结合,以增加农民收入、扩大农民就业、提高农产品及加工制品竞争力为着力点,统一认识,整合资源,重点突破,大力推进,依靠科技进步提高农产品综合加工能力,实现由初级加工为主向高附加值的精深加工为主转变,由资源消耗型向资源节约型转变,促进农业产业化和现代化,为实现全面建设小康社会宏伟目标做出新贡献。

  (二)目标与任务

  1.质量安全标准体系、检测体系不断完善。加大支持力度,每年制修订100项农加工标准,力争到“十一五”期末,使我国主要农产品加工、包装、储藏、保鲜、运销等方面的国家标准或行业标准基本配套,农产品加工都有相应的标准可遵循。加大农产品加工检测监督机构的建设力度,并拓展一批食品检测机构的检测范围。

  2.技术创新和技术推广能力显著增强。引导农产品加工企业不断提高自我创新能力,研发核心技术,进一步加大技术引进、推广、转化力度。“十一五”期间,农产品加工企业在形成具有自主创新能力、研究开发能力和科研成果转化能力方面有明显进步。部分大宗农产品加工业的技术装备达到发达国家的同期水平。

  3.农产品加工业的发展环境得到改善。落实已有的政策措施;根据发展需要,制定新的促进政策。农产品加工业发展的舆论环境和法制环境也得到相应改善。农产品加工业发展的布局结构得到进一步优化。

  4.促进农业、农村经济结构调整和农民增收。加快农产品的转化与增值,实现农产品种养加、贸工农协调发展,加速调整农业、农村经济结构。 力争每年为农民人均增收贡献20元,每年吸纳农民就业100万人。

  5.农产品加工业的国际竞争力进一步增强,我国农产品和加工品出口扩大。大宗农产品加工制品质量达到发达国家的同期水平,形成一批在国内外市场上具有较强竞争力的龙头企业和名牌产品。

  6.逐步提高农产品加工水平。到“十一五”期末,力争使农产品加工业产值与农业产值之比达到0.8:1。大宗农产品加工转化率及产品质量达到发达国家当前水平,部分特色产品达到国际水平。

  三、农产品加工推进行动的主要内容

  (一)农产品加工科教跨越行动

  与科教兴国战略相结合,组织有关专家对制约农产品加工业发展的重大关键技术进行筛选;组织有关科研单位进行联合攻关,或引进国外技术,解决农产品加工业发展过程中的技术制约瓶颈;引导大中型农产品加工企业建立健全技术开发机构,提高自我创新能力;支持企业加大对引进技术的消化、吸收和再次创新;每年选择一批农产品加工技术予以推广;引导农产品加工企业搞好“产学研”结合。与人才强国战略相结合,广泛开展各种形式的教育培训活动,提高企业家、专业管理技术人员的素质,大力开展职工职业技能开发与鉴定工作,努力提高企业职工的岗位技能和文化知识,建立一支宏大的多层次的人才队伍。

  (二)优势农产品精深加工行动

  与优势农产品区域布局规划和优质粮食产业工程相结合,优先发展对农业生产影响大、农民增收关联度高、外贸出口拉动强劲的优势农产品加工业,并从粮食加工、肉蛋奶制品及饲料加工、水产品加工、果品加工、蔬菜及茶叶加工等行业中选择500家重点企业作为示范项目,引导各方面对其进行重点扶持,开展精深加工和综合利用,提高质量和附加值。与我国的产业政策相结合,组织专家编制《优势农产品加工行业发展指导目录》,指导各地对优势农产品加工业进行重点扶持,真正把具有优势的农产品加工业做大做强。

  (三)农产品加工业质量安全行动

  与食品安全战略和无公害食品行动计划相结合,建立完善符合我国实际和国际惯例的农产品原料和加工业制品质量安全标准体系。根据农业部制定的《农产品加工业标准制(修)订指南》的要求,加快农产品加工标准的制修订力度;积极引进和采用国际标准,并逐步与国际接轨;建立对加工品国际标准、特别是主要贸易国加工品标准动态跟踪制度。进一步加强质量安全的监督、检查、检测体系建设,建立一个既符合我国国情,又与国际接轨的加工品检测检验体系。制定进一步加强农产品加工业质量安全工作的意见。

  (四)农产品加工业外向型行动

  与“引进来”和“走出去”战略相结合,鼓励农产品加工企业引进国外智力、先进技术、工艺及装备;积极引导农产品加工出口企业进入出口加工贸易区,引导农加工企业扩大出口,有条件的企业到境外投资办厂,建立原料基地或技术研发中心;帮助农产品加工企业到国外、境外举办产品博览会,开拓国际市场;根据国际市场的需求,建立适应不同国家和地区需要的加工基地,避开或突破贸易壁垒,千方百计扩大农产品及其加工制品的出口。培植500个农产品加工出口基地及200个跨国经营示范企业。

  (五)农产品加工业兴县富民行动

  与农业产业化相结合,大力培植农产品加工龙头企业,重点扶持100个农产品加工业示范县、500家国家级重点龙头企业,鼓励其实行产业化经营,通过订单合同、合作制、股份合作制等经营组织形式,推动龙头企业与农户之间建立稳固的利益联结机制,优化和延长农业产业链,提升其对农户的带动力,促进县域经济的发展。

  (六)农产品加工业布局优化行动

  与国家产业政策和小城镇战略相结合,引导农产品加工业合理布局。扶持粮食主产区发展以粮食为主要原料的农产品加工业,重点是发展粮食深加工。引导农产品加工企业向优势农产品产业带、农产品加工园区和小城镇集中,促进优势农产品产业带的形成,推动小城镇建设。命名一批全国农产品加工业园区,树立典型,充分发挥其示范带动作用。与国家西部大开发战略和振兴东北老工业基地战略相结合,引导东部地区与中西部地区企业、东北地区企业、国内企业与国外及港澳台地区企业开展交流与合作,大力开发该区域农产品资源。

  (七)农产品加工业政策突破行动

  与国家宏观调控政策相结合,协调落实已有的促进农产品加工业发展的财政贴息、投资参股、信贷扶持、税收政策等措施。深入研究国外发达国家促进农产品加工业的政策,探讨我国实行这些政策的可能性。根据农产品加工业发展的客观需要,协调有关部门,制定切实可行的扶持政策,加大财政对农产品加工业的扶持力度,促进农产品加工业技术进步和创新;引导各地结合实际,制定相应的扶持政策。

  四、开展农产品加工推进行动的工作措施

  (一)提高认识,加强领导。要进一步增强开展农产品加工推进行动,促进农产品加工业发展重要性和紧迫性的认识,树立发展农产品加工业就是发展农业和农村经济,扶持农产品加工业就是扶持农民的观念,切实摆上重要工作位置,加大工作力度。农业部农产品加工业领导小组负责对农产品加工推进行动的重大事项进行协调、安排、布置。农业部农产品加工业领导小组办公室负责组织实施,落实相关责任,建立激励机制,开展总结与表彰。各地要明确领导和相应机构负责组织农产品加工推进行动,保证这项工作的顺利开展。

  (二)制定方案,抓好落实。为搞好农产品加工推进行动,我部组织制定了《农产品加工推进行动方案》。农业部各有关司局、各地农业行政管理部门,要在调查研究的基础上,根据本单位的职能和本地实际,制定具体的推进行动方案,以明确指导思想、目标任务、具体内容和工作措施等,并组织实施,抓好落实。

  (三)制定宣传方案,加大宣传力度。各有关方面要根据农产品加工推进行动的具体内容,制定详细的宣传方案,组织新闻媒体加大对所开展活动的宣传力度。同时,要大力宣传农产品加工业的重大成就、重要地位和作用,总结推广各地发展农产品加工业的经验,宣传加工企业带动“三农”的典型事迹。

  (四)突出工作重点,实现重点突破。农产品加工推进行动以食品加工业为主,即以粮食加工、肉蛋奶制品加工、饮料加工、果品加工、水产品加工、蔬菜加工、茶叶冷藏加工及特色农产品加工等为主。各地要在调查研究的基础上,以市场为导向,根据本地区农产品资源优势、传统工艺优势及技术设备能力等,确定并突出本地区农产品加工业的发展重点,着力解决农产品加工业发展中存在的主要困难和关键问题,努力提高农产品加工业的质量和效益,促进农产品种养加、贸工农协调发展。

  (五)调动各方面积极性,整合现有力量和资源。各级农业行政管理部门要主动加强与有关部门的联系和协调,争取支持,形成合力,使资金、技术、人才等向农产品加工业倾斜。要本着有统有分、统分结合的原则,整合现有资源,实施重点突破。部各有关单位各司其职,各负其责,在不改变现有计划、资金、项目运行方式及隶属关系的条件下,列出专项投资计划,使我部现有力量和资源向农产品加工业倾斜。

  (六)协调落实政策,创造宽松环境。认真组织落实好国家和有关部门、地方政府在鼓励发展农产品加工业、加大国家基本建设投资和财政支农资金对农产品加工业的投入力度、增加农产品加工业的贷款总量、税收优惠政策、土地使用和科技教育培训等方面的政策。根据农产品加工业发展的客观需要,协调国务院有关部门,制定切实可行的扶持政策,争取将农产品加工业列入财政专项,对技改给予贷款贴息;创造条件,完善农产品加工业的增值税政策。同时各地要结合实际,制定相应的扶持政策。

  (七)培育骨干企业,推进农业产业化经营。要着重培植一批技术创新能力强、产业关联度大、带动能力强、有国际竞争力的农产品加工骨干企业,积极培植支柱产业和区域特色产业,发展高科技、精深加工企业。大力推广公司+基地+农户,生产、加工和销售一体化的经营方式,引导农产品加工企业和农民建立起稳定的紧密关系和利益联结机制,形成真正的利益共同体,促进企业做大做强。

  (八)完善服务体系,提供良好服务。完善科教服务体系,为农产品加工业发展提供科教服务。建立健全信用担保体系,解决农产品加工企业贷款难的问题。加强农产品加工业的信息体系建设,以中央电视台第7套农业节目、中国农业信息网和乡镇企业信息网为基础,建立农产品加工业信息发布平台,做好信息的收集、整理、分析和及时发布,以满足政府制定政策和企业进行生产经营决策的要求。鼓励成立农产品加工专业协会,并成立中国农产品加工业协会。引导协会根据农产品加工推进行动的总体要求,积极开展技术推广、培训、管理、信息等各方面的服务,在政府、市场、企业、农民之间以及生产、加工、贸易之间充当桥梁与纽带,维护各方的权利与利益。


最高人民法院关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复

1988年10月4日,最高人民法院


山东省高级人民法院:
你院鲁法(经)发〔1987〕130号请示报告收悉。关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效的问题,经研究,答复如下:
(一)经济合同的保证人应是具有代为履行或者代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织,国家机关不应作为经济合同的保证人。经济合同中以国家机关作为保证人的,其保证条款,应确认为无效。
(二)经济合同中保证条款被确认为无效后,不影响该经济合同其他条款的效力。但当事人双方约定以提供保证作为该经济合同成立要件的,保证条款无效时,其他条款亦应确认为无效。