聚众斗殴犯罪案件审理中几个实践问题的分析/闵涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 08:06:18   浏览:9138   来源:法律资料网
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聚众斗殴犯罪案件审理中几个实践问题的分析 

闵涛


  聚众斗殴犯罪案件呈逐年上升的趋势,且犯罪手段、情节相对更为恶劣。司法实践中聚众斗殴犯罪适用中所遇到的问题也越来越多。但在刑法理论和司法实践操作具体的法律适用中,对聚众斗殴犯罪构成的认识、犯罪情形的认定以及刑事责任的确定等问题却存在较多的分歧。因此,笔者对司法实践中经常遇到的聚众斗殴犯罪的问题,以及在审判实践中应如何操作进行如下分析。

一、聚众斗殴罪的概念和特征

  聚众斗殴罪是指为了私仇、争霸一方或者其他非法目的,纠集多人拉帮结伙地互相斗殴,扰乱社会公共秩序的行为。其特征是:

  (一)犯罪客体。本罪侵犯的客体主要是社会公共秩序,但也会在一定程度上侵犯公民的人身权利,即在特定条件及造成一定程度的后果时本罪侵犯的是双重客体。在造成轻伤以下结果时,刑法规定作为聚众斗殴罪一罪处断。但当造成重伤以上后果时,刑法规定从一重罪处断,即按照侵犯公民人身权利类罪定罪。这里需要强调的是,公共秩序主要是指公共场所秩序,但不局限于此,乡村、城市居民区、机关企事业单位、人民团体的工作场所等秩序也应包括。

  (二)犯罪的客观方面。聚众斗殴行为具有一定的规模性和暴力性特征。典型的表现形式为不法集团或者团伙之间成帮结伙地打群架,互相殴斗的行为。但在某种特定情况下,单方面结伙殴打另一方的也能构成。也就是说,聚众斗殴一般表现为行为人双方的合意行为、但这并不是本罪客观方面的必要构成条件,一方的行为也可以独立构成。同时,聚众斗殴的客观方面还具有规模性和暴力性特征。因此,聚众斗殴罪的客观行为表现往往会在破坏社会公共秩序的同时,触犯了刑法规定的其他罪名,如故意伤害罪、故意杀人罪、寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等。要正确界定此罪与彼罪的界限,必须从犯罪的主客观方面全面分析、综合判断,从而正确定罪量刑。

  (三)犯罪的主观方面。聚众斗殴的主观方面显然是出于直接故意,具体表现为了争霸一方,报复他人,或者为了寻求刺激等公然藐视国家法纪和社会公德的犯罪动机,这是本罪主观方面的重要特征。
  (四)犯罪的主体。聚众斗殴犯罪的主体是一个特殊的主体,即只有参加聚众斗殴的首要分子和积极参加者才能构成本罪。

二、聚众斗殴犯罪案件审理中几个实践问题的分析

  双方纠集多人相互殴斗是聚众斗殴罪的典型表现形式,但某些非典型的犯罪形式只要具备了本罪的构成要件.依然可以按照本罪论处、并与其他犯罪区别开来。司法实践中常见的情况有:

  (一)一方临时产生故意情形的问题

  司法实践中,经常遇到一方纠集多人寻找另一方斗殴,而另一方本没有犯罪故意,但在事态发展过程中产生犯意并引发双方大规模斗殴的案件。笔者认为,处理此类案件时应依照犯罪构成理论来分析判断。例如:甲方纠集多人与乙方殴斗,乙方无意斗殴被迫抵抗,因寡不敌众而再纠集他人实施更大规模的斗殴。乙方由于其临时产生犯意,并聚众与对方互殴,其行为已符合了聚众斗殴罪的全部构成要件,应以聚众斗殴罪定罪处罚。但强调是处理此情形的案件时要严格区分聚众斗殴与正当防卫的界限,防止错判。

  (二)双方均为多人特殊情形的定罪问题

  在聚众斗殴案件中双方均为三人以上的是聚众斗殴罪的主要表现形式,但在某种特定情况下也会导致定罪的改变。例如某甲与某乙因经济纠纷产生矛盾,甲纠集多人并携带凶器多次寻找乙及其好友。一日双方相遇。某甲一方多人即冲上前殴打某乙等人,而某乙一方则无意与其打斗,但见气势只好应战,后乙方报警,甲等人逃离现场。对本案是否达到犯罪程度在此不论。但对甲乙双方是否为聚众斗殴有分歧意见。笔者认为,某甲为报私仇而纠集多人,具有与某乙一方进行互殴的故意,并实施了殴斗行为,而某乙一方虽人数达三人以上,但并没有与对方互殴的犯意。某乙方的“应战”虽也导致了互殴情况的发生,但其行为缺少聚众斗殴的主观构成要件,所以该案中应认定某甲一方的行为是聚众斗殴,而乙方则不构成。又如:被告人甲纠集多人,欲将与其有矛盾的乙打伤,遂带领多人到乙的工作单位,乙和同事在谈论工作,双方发生大规模殴斗,导致双方均有人员受伤。此案中被告人甲纠集多人的动机是为报私仇,但其故意内容是要将乙致伤,并行为指向特定的乙,所以说甲没有互殴的故意,只有伤害的故意,而乙及其同事也没有互殴故意。从客观表现形式看双方实施互殴行为,但由于缺乏聚众斗殴的犯罪故意,不应以聚众斗殴定罪。因此,可以认为,对于一方纠集多人以上,有与对方多人互殴的故意,实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为,而对方没有互殴故意的,对一方可以认定为聚众斗殴,如果另一方没有互殴故意的,则不能以聚众斗殴罪定罪。

  (三)一方未达多人情形的定罪问题

  司法实践中经常遇到因私仇及其他纠纷引发双方实施殴斗行为的案件,其中一方人数达三人以上,而另一方则不到三人,甚至只有一人。有不同意见:一种意见认为,聚众斗殴必须双方均有聚众行为,斗殴则必须在聚众的基础上双方打群架,进行互殴,所以此种情况不应按聚众斗殴定罪;另一种意见认为,聚众斗殴不排除一方聚众并实施殴打他人的情况,单方可以独立构成,只要符合聚众和殴打条件的均可以单方面构成。笔者认为,处理这类案件时要防止片面强调客观行为。忽视了行为人主观故意内容,从而导致简单化的错误认识,针对这种情况,要注重考察行为人的主观方面,看双方是否有互殴的故意内容。

  例如,吴志忠酒后在五大连池市“千宇歌吧”与北安市付云雨发生冲突,吴志忠被付云雨等人殴打后,吴志忠找到王忠等人手拿砍刀找付云雨报复,在“千宇歌吧”将业主被告人的妻子魏宏殴打,魏宏将此事告诉了在北安的付云飞,付云飞找来姜有库等人乘两台轿车携带砍刀等器具来到五市魏宏所开的歌吧,在准备寻找吴志忠等人时,吴志忠、王忠二人持械赶到,双方发生殴斗。从此案可以看出,双方的犯罪动机是为报私仇、争霸一方,并均有与对方互殴的故意;客观方面,一方纠集多人,实施了互相殴打的行为,而另一方虽然未达到多人,但在犯罪故意的驱动下,积极与对方殴斗。所以斗殴双方均具有聚众斗殴罪的全部构成要件,均应认定为聚众斗殴罪。再如:被告人王某在宾馆与门卫发生口角,王某纠集多人,携带棍棒等凶器,预谋与门卫进行大规模械斗。当王某一方进入该宾馆时,见到门卫即殴打,门卫奋起反抗。从此案可以看出,被告人一方具有明显的犯罪故意,但其故意内容是互殴还是伤害呢?从其预谋的内容来分析,其故意的指向主要不是他人的身体健康或者安全,而应是社会公共秩序,其实施的行为方式是与对方进行互相殴斗。所以说,具备了互殴的故意,也具有聚众斗殴的犯罪故意;从客观行为分析,实施了斗殴行为,应以聚众斗殴罪定罪。而门卫则没有与被告人进行互殴的故意,不应认定为聚众斗殴罪。同样,门卫的行为性质也不影响王某聚众斗殴罪的构成,王某一方可以单独构成聚众斗殴罪。如李庆超在北安市健康路四道街新华网吧上网时,与在七道街恒通网吧上网的韩天威在网上互相辱骂,李庆超即纠集杨超、马天生(绰号“秃子”)、刘春明、赵小峰、王超等人持砍刀等凶器,乘出租车来到恒通网吧,将韩天威叫出,杨超持砍刀砍了韩天威的背部,韩跑回网吧,被害人张延龙从网吧出来拉仗时,被杨超、李庆超、马天生、刘春明等多人砍伤,后杨超、李庆超等人逃离现场。被害人张延龙经住院诊断为:右膑骨骨折。经法医鉴定系轻伤。从上述分析可以看出,在一方为三人以上另一方不足三人的斗殴案件中,有聚众斗殴故意,应以聚众斗殴罪论处;没有聚众斗殴故意的,则不构成聚众斗殴罪,而不应简单地从双方人数来定罪量刑。

  (四)两种法定情形的操作问题

  刑法第292条第1款规定了四种法定情形:“1、多次聚众斗殴的;2、聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;3、在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;4、持械聚众斗殴的。”在司法实践中有两种法定情形在理解和掌握上常常有分歧:   

  1、“多次聚众斗殴的”的理解和掌握

  “多次”一般是指聚众斗殴三次或者三次以上。对于“次”的理解,是容易掌握的,但在斗殴行为发生间断或地点变换等情况下,对次数的认定上有不同理解。笔者认为,由于聚众斗殴罪系行为犯,只要行为人实施了聚众斗殴的行为,且达到一定的严重程度即构成本罪,但同时,也应当认识到聚众斗殴又具有持续性、连续性特点。依据持续犯的理论,对出于一个犯罪故意、一个犯罪目的,实施一个犯罪行为,触犯一个罪名,并且为实现一个犯罪目的,行为处于持续发展状况的是持续犯,而持续犯只能作为一次犯罪对待。而连续犯则指出于一个犯罪故意、实施数个犯罪行为,触犯一个罪名,从刑法理论上连续犯属于同种数罪,但不并罚。因此,聚众斗殴行为是一次还是数次,关键是要分清是持续犯还是连续犯,持续犯只能认定一次,连续犯应以同种数罪的个数认定次数。据此,构成聚众斗殴次数的基本条件应当是指包含从聚众斗殴的起意、纠集、预谋、实施到结束这样一个完整过程的为一次,而在这一过程中行为人为积极追求其犯罪目的而间断其中一个阶段的行为或者变换斗殴场所的,应作为一次认定。具体而言,构成一次的应具备下列条件:一是具备一个独立的聚众斗殴犯罪构成;二是时间上没有明显的间断,有间断的也是为延续犯罪作准备。如斗殴暂停时,约定再纠集更多的人继续斗殴的;发生在两处及两处以上地点的斗殴是一种行为的正常延续。三是斗殴行为的间断,地点的变换是行为人主观上未放弃犯罪或者认为犯罪目的未达到而自然导致的。

  2、“持械聚众斗殴的”的理解和掌握

  “持械”是指在聚众斗殴中使用器械或者携带器械并且主观上有使用的企图但实际未使用的情形。这里的“器械”包括:治安管制刀具及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴的,也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴的。对于在斗殴中有人持械的,那么,未持械的行为人是否要认定为“持械”?笔者认为,凡参与预谋的,在预谋时明确要持械斗殴,在实际斗殴中有人持械的,未持械的行为人也应认定为“持械聚众斗殴”,对首要分子同样要予以认定。在聚众斗殴中一方持械而另一方未持械的,对持械一方依照上述原则认定,对未持械一方则不应认定。

三、聚众斗殴致人重伤、死亡的定罪及刑事责任的承担

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公安机关承担着两项重要职责,一是开展刑事侦查,积极侦破案件,严厉打击各种刑事犯罪活动;二是人防、物防与技防相结合,积极构建治安防控体系,预防各种犯罪活动。刑事侦查工作是公安工作的龙头,位于打击各种犯罪活动的前沿,担负着打击犯罪,保护人民,稳定社会的重任。笔者经过调查与思考,撰文如下,供商榷。
一、基本情况
公安机关以维护社会稳定、服务经济发展为第一要务,强化打击,综合施策,严厉打击各种刑事犯罪活动,维护了全市的政治稳定和社会安定,为创建平安城市营造了良好的治安环境。
(一)强化打击力度,彰显集中打击专项行动成果
以深化打黑除恶、强化命案攻坚为主线,以维护社会稳定、服务经济建设为第一要务,发挥打击和惩罚犯罪的职能作用,突出打击锋芒,强化破案力度,科学制定缜密的集中打击、专项行动方案,积极构建涉黑涉恶违法犯罪信息调控平台,完善命案侦破机制,适时组织集中打击和专项统一行动,全力开展侦查破案工作,精确、高效、有力地打击了各种严重刑事犯罪活动。先后开展了“打黑除恶”、打击“两抢一盗”、打击“拐卖妇女儿童”和“打黑车”等专项统一行动,破获各类刑事案件?起,抓获犯罪嫌疑人?人。其中:逮捕?人,直诉?人;打掉各类犯罪团伙?个?人,涉案抓获逃犯?人,有效遏制了刑事案件多发的势头。
(二)强化刑事技术应用,全面提升侦查破案水平
高度重视“科技强侦”工作, 在警务装备、人员配置、经费拨付等方面向刑侦一线倾斜。结合开展“三基”(抓基层、打基础、苦练基本功)建设活动,克服经费困难,加大资金投入,更新了现场勘查车,为各基层派出所配发了现场勘查箱,改造和扩建了刑事技术实验室,一次性购入气相色谱仪和桥式比对仪等一批刑事技术设备,拓宽了技术侦查领域,完善了刑事技术勘验鉴定手段,建立起实用高效、门类齐全的痕迹物证检验和法医勘验鉴定科目,为侦查破案提供了强有力的科学支撑。为全面提高基层民警的侦查破案能力,先后选派?名技术骨干到公安部进行培训深造,对各基层派出所现场勘查员进行了系统的业务轮训,并结合实际案例,以老带新,学用结合,研究总结刑事科学技术在侦查破案中的具体应用,使民警的侦查破案能力显著提高。
(三)强化侦查措施运用,积极突破重特大刑事案件
紧紧围绕“打黑除恶,命案必破”的刑侦工作主旋律,建立案件侦破考评机制,综合运用侦查措施,积极侦破重特大刑事案件。对严重暴力犯罪积极侦查,科学用警,合理布警,挂牌督办,限期破案。对涉众型经济犯罪及时立案侦查,深入摸底调查,依法搜集证据,实施强制措施,尽最大可能挽回群众经济损失。在抓逃犯、打流窜、破积案行动中,采取控制阵地运用特情耳目搜集线索、监所政策攻心深挖线索,技术侦查秘密获取线索等方法,深入开展“清网行动”和“净网”专项战役,多方施策,协同作战,锲而不舍,长期经营,抓获了一批网上逃犯,办结了一批重大疑难积案,取得了良好战绩。
(四)强化队伍建设, 推动刑侦工作整体升位
始终把加强刑警建设,努力打造一支“忠诚、勇敢、专业、守纪”的刑事侦查队伍作为重点,调集精兵强将,认真谋划,稳步推进。大力开展“警务信息化、勤务实战化、执法规范化、队伍正规化、保障标准化”建设,制定了《关于审讯犯罪嫌疑人的规定》等执法办案制度,坚持从严治警,严格执行“五个严禁”等警规禁令,实施“廉政建设保障金”制度,落实从优待警,建设“和谐警营”,解决刑警生活困难,提高了刑警职业待遇保障水平。通过培树典型、提拔重用、立功嘉奖,增强了刑警队伍的凝聚力和战斗力。加强对基层派出所刑侦业务指导,举办网上作战、网上追逃、跨区域协作办案等侦查业务知识培训,提高了一线民警信息化办案、依法办案和群众工作的水平,为攻坚克难、及时破案、实施精确打击奠定了坚实的人才基础。
二、存在问题
(一)刑侦业务骨干不足,刑事技术人才短缺。随着刑事犯罪智能化、技能化的加剧,迫切需要充实刑侦力量,选拔刑事侦查技术过硬的人才到刑侦一线工作。
(二)办案经费尚有缺口 ,侦查破案需要经费保障。追逃抓捕是侦查破案的重要环节,侦查终结的标志性工作,必须有充足的办案经费保障。
(三)刑侦队伍整体素质有待提高,科技强警意识需要加强,勘查现场、依法收集证据、信息化破案的能力有待进一步提升。
三、几点建议
(一)抓认识,在维护稳定、妥善处置突发事件上求突破
把维护稳定、妥善处置突发事件作为刑事侦查工作的首要政治任务,创新社会管理,构建大刑侦格局,增强刑侦队伍的攻坚力和战斗力,提升刑事侦查工作服务大局的能力和水平。要发挥刑事侦查攻坚克难、突破案件的尖刀作用,适时开展打击锋芒性、暴力性犯罪专项行动,配合国家安全机关严厉打击危害国家安全及“法轮功”等邪教组织犯罪活动,妥善处理突发性、群体性事件,努力创建“平安城市”,营造和谐稳定的社会环境。
(二)抓打击,在积极侦查、深度谋划打击犯罪方式、方法上求突破
把打击犯罪、保障民生作为刑事侦查工作的第一责任,综合运用侦查策略措施,深度谋划侦查对策方法,拓宽技术侦查领域,加强阵地建设,强化刑嫌管控措施,发挥特情耳目作用,加强监所深挖破案力度,完善命案侦破机制,积极侦破重特大刑事案件。要深入开展“清网行动”,架网布控,协同作战,在抓逃犯、打流窜、破积案上下功夫,维护社会长治久安。要强化打击涉众型经济领域犯罪力度,严厉打击生产、销售伪劣商品等破坏市场经济秩序犯罪及坑农、害农犯罪活动,对涉及招商引资、项目建设等合同诈骗、融资诈骗和破坏金融管理秩序犯罪案件及时立案侦查,挂牌督办,限期破案,确保金融流通领域交易安全,努力营造诚信有序的市场经济环境。
(三)抓创新,在科技强警、实施精确打击上求突破
把科技强警、提高侦查破案率作为创新刑事侦查工作的突破口,发挥“信息、情报、技术”刑侦三大支柱作用,夯实“痕迹、法医、影像”刑事技术三大支撑基础,积极推进刑事技术、技术侦察和网侦技术建设,深度研究智能犯罪和网络犯罪的侦破方法,实施技术侦查、网上追逃等信息化办案,适应当前侦查实践的客观需要和打击刑事犯罪的现实需要。要以贯彻学习《刑法修正案(八)》和新《刑事诉讼法》为契机,努力践行“依靠群众,抓住战机,积极侦查,及时破案”刑事侦查工作方针,尊重和保障人权,充分认识确立非法证据排除制度的重要意义,依法立案侦查,依法采取刑事强制措施,依法使用技术侦查手段,依法收集调取证据、检验审查证据,严格执法办案,不枉不纵,提高破案率。要深入研究总结侦查破案经验,侦审结合,紧密配合,对各种刑事犯罪活动实施精确有效打击,确保刑事法律得到严格、准确、有效的贯彻执行。
(四)抓队伍,在从严治警、提高侦查破案水平上求突破
把增强法律素养、提高侦查破案能力作为刑事侦查工作的不懈追求,牢固树立社会主义法治理念,开展“忠诚、为民、公正、廉洁”的政法干警核心价值观教育,遵守《 五条禁令》,打造“敬业、专业、公正、廉洁”的高素质刑事侦查队伍。要深入开展“比武练兵竞赛年”等岗位练兵活动,搞好刑事侦查业务培训,大力提升现场勘查能力、调查访问能力、提取痕迹物证能力、体能警务能力、计算机操作能力,在提高侦查破案水平上求突破。要继续深化刑侦队伍正规化、警务信息化、执法规范化建设,充实刑侦力量,强化刑侦基础工作,加大警务保障投入力度,保证办案经费,提高刑警待遇水平,以警为本,从严治警,从优待警,维护社会主义法制,推动刑事侦查工作科学发展。

论商品房预售中对消费者权益的保护

付新民


摘要:商品房预售市场亟待进一步完善,加大对消费者的保护力度势在必行。商品房陷阱林林总总,应当注意防范预售商品房合同中的法律风险,应当注意承包人的权利瑕疵。商品房预售合同实质是买卖合同,但不是分期付款合同。预售合同具有明显的法律特征,必须具备相应的成立要件。从政府和消费者自身多角度保护商品房消费者利益显得尤为必要。
关键词:预售陷阱 性质特征及防范

一、购买商品预售房的法律风险和签订商品预售房合同应注意的几个具体问题
(一)开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。
(二)房屋本身的合法性
(三)“售楼宣传单”的法律效力。
(四)开发商对房屋设计单方面做出重大调整。
(五)定金风险
二、应注意的其它问题
(一)注意承包人的优先受偿权。
(二)注意限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。
三、关于预售合同的法律性质、特征及基本条件。
(一)预售合同尽管有融资的性质,但根本上仍属于买卖合同
(二)房屋预售不是分期付款买卖
四、关于当前预售合同的缺陷问题。
(一)面积条款不具体:
(二)税费条款:
(三)交楼条款和延迟免责条款:
(四)质量和保修条款:
(五)交付房地产证条款:
(六)物业管理条款:
(七)产权担保条款:
五、国家行政机关应通过约束开发商的行为来保护预购人的利益。
六、在建议未得到采纳之前,购房者应当利用合同充分地保护自我。
《城市商品房预售管理办法》于1994年11月15 日建设部发布,根据2001年8月15日《建设部关于修改〈城市商品房预售管理办法〉的决定》修正。又是几年过去了,房地产投诉案件仍呈上升趋势。由于商品房的开发商具有信息、技术、资金、开发地段等优势,加上法律对商品房预售的规范仍然有许多的空白地带,相关职能部门的管理不配套,具体执行过程中也难免会受利益等诸多因素影响[1],普通消费者又缺乏相应的知识能力,因此,加大对房地产市场的干预力度势在必行,涉及到普通老百姓的切身利益的,关乎民生和稳定的商品房销售法律、政策应当向购房者一方倾斜,普通消费者也应增强保护意识,这样房地产市场才能长期有序稳健发展。
一、购买商品预售房的法律风险和签订商品预售房合同应注意的几个具体问题
在现在的房地产市场上,由于预购人和开发商之间严重的“信息不对称”及目前开发商的“道德风险”大量存在,预购人承受了较大的风险,这些风险主要有:
(一)开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。一般而言,这种开发商本身的资质就差,且无诚信可言,这样在预购人付了房款之后,一般无法取得预定的房屋,在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前,缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避,最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的"五证",主要包括有:土地使用权证;建设工程规划许可证;建设用地规划许可证;开工证;商品房销(预)售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们,预购人完全有权怀疑其身份是否合法,有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致,是否同与您签约的发展商名称一致。否则,我们就可能上当受骗,蒙受巨额财产损失,甚至背上沉重的法律包袱。
(二)房屋本身的合法性
有的单位为了获利,将一些不合法的房屋进行预售,致使预购人购房后不能取得房地产权证件,上当受骗,因此预购人购买此类房屋时应特别注意:
1、开发商在集体土地上建设的预售房,根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规,国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营,集体土地只有转为国有土地并经征用,开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发,因此,开发商在集体土地上建设的预售商品房,预购人不要购买。
2、非房地产开发企业建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格,领取营业执照的房地产开发企业,才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋,并未在政府有关房屋土地管理部门备案,其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。因此不要购买这样的房屋。
(三)“售楼宣传单”的法律效力。
售楼宣传单是开发商对预购人的一种自我推荐,是向预购人发出了一种要约邀请,它并不是一种承诺,不意味着发展商对售楼宣传单上就物业的介绍承担法律上的责任。因为发展商为了促销物业,在不违背真实的情况下,对物业进行宣传是可以的,所以预购人为保护自我和达到自己预期的愿望,就对有关该物业的实质性条款与发展达成一致意见,并落实到双方所签署的房屋买卖合同及补充协议上。
(四)开发商对房屋设计单方面做出重大调整。
这本属开发商的重大违约,但目前的格式合同却对违约责任的设计很不合理。仅规定开发商退回房款并给付一定利息。依此,预购人在因设计重大调整不满意而退房时,往往已丧失了找到更好房子的机会或须花费更多的价钱才能找到,而因这种机会成本的损失在文本合同中无明确规定赔偿,索赔的成功率预计很低。
(五)定金风险
有些发展商在预购人交了定金但没有申请到银行按揭贷款时只退购房款而不退定金,这种做法是没有法律依据的。并不是每个人都能申请到按揭贷款,因此,建议预购人最好与发展商在协议中约定以下内容:如果消费者得不到按揭贷款时,定金该如何返还,是否要扣除部分作为手续费等。
二、应注意的其它问题
(一)注意承包人的优先受偿权。
在预售商品房工程建设过程中,如果房地产开发经营企业没有按约定支付工程价款。这就会产生买受人的权利与承包人优先受偿权之间的冲突问题。因为《合同法》第16条,建设工程合同第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由于预售商品房并非不宜折价和拍卖,根据这一规定,承包人的优先受偿权的效力,优先于发包人房地产开发经营企业的其他债权人(包括预售商品房买受人在内)的因享有担保物权而产生的优先受偿权,居于最为优先的地位。买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权;但承包人已经将竣工的建设工程交付给发包人,则构成承包人对其优先受偿权的放弃。
(二)注意限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。
实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。法律也是允许以土地使用权、在建工程作为抵押物,但这种做法会给预购人带来严重危险,开发商日后如不能偿还贷款,银行行使抵押权,则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索,但债权实现的安全保障已大为降低,岌岌可危境况并非耸人听闻。虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物,但其出卖时实际很少有人愿意购买,就是购买的话,价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重,如房屋地基再被执行抵押,则境况更为不妙,这会极大损害预购人利益,影响预售融资的安全秩序。