湖北省人大常委会


湖北省人大常委会制定地方性法规程序的规定（修正）
湖北省人大常委会


（1988年7月22日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 根据1994年1月25日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改＜湖北省人大常委会制定地方性法规程序的规定＞的决定》修正）

目 录

第一章 总 则
第二章 法规议案的提出
第三章 审议通过
第四章 批准程序
第五章 公布法规
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强社会主义民主和法制建设，做好制定和颁布地方性法规（以下简称法规）的工作，根据宪法和法律的有关规定，结合本省工作实际，制定本规定。
第二条 制定法规必须坚持四项基本原则，从本省实际情况出发，充分发扬民主，依靠人民群众和人民代表，使法规适应改革开放的需要，促进社会主义建设的发展。
第三条 省人民代表大会常务委员会可以根据下列情况制定法规：
（一）法律规定须由省人民代表大会常务委员会制定实施细则、实施办法的；
（二）为保证宪法、法律、行政法规和全国人民代表大会及其常务委员会的决议、决定在本省行政区域内贯彻执行，需要制定规定、办法的；
（三）本省政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政、民族等工作的重大事项，需要制定法规的；
（四）本省实施的行政规章等规范性文件成熟后，需要制定法规的；
（五）省人民代表大会交付的制定法规的议案。
第四条 省人民代表大会各专门委员会应当按照各自的职责范围，密切协作，共同做好制定法规的工作。
各专门委员会负责与本委员会有关的法规草案的拟订、审议等工作。
第五条 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的法规，民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例、单行条例和变通规定、补充规定，以及民族自治地方的人民代表大会常务委员会制定的变通规定、补充规定（以下简称条例、规定）
，报请省人大常委会批准的，适用本规定的有关程序。

第二章 法规议案的提出
第六条 常务委员会主任会议、省人民政府、省人民代表大会各专门委员会，或者常务委员会组成人员五人以上联名，可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的制定法规的议案。
第七条 主任会议、省人民政府或者专门委员会提出制定法规的议案，应附有法规草案。
常务委员会组成人员联名提出制定法规的议案，应书面说明理由、根据和要求，由主任会议决定是否成立。
第八条 主任会议提出制定法规的议案，可以委托常务委员会的工作委员会、办公厅或者其他工作部门拟订法规草案，并向常务委员会会议作说明。
第九条 常务委员会组成人员联名提出制定法规的议案，没有法规草案的，起草法规草案和提请审议工作，按下列规定办理：
（一）同省人民政府职责有关的，由省人民政府负责；
（二）同专门委员会职责有关的，由有关专门委员会负责；
（三）其他法规草案，由常务委员会的有关工作部门负责。
第十条 各有关部门在起草法规草案的过程中，应当加强组织领导，开展调查研究或者进行论证，使法规草案符合宪法和法律的基本精神，并做到简明易懂，准确、规范。
有关专门委员会对省人民政府起草法规草案的工作，予以指导、督促。
第十一条 省人民政府或者专门委员会提请常务委员会审议法规草案，应分别经省人民政府常务会议和专门委员会全体会议通过后，提出书面报告，并由省长或者主任委员签署。
提请审议法规草案，应同时附送说明及有关参阅资料。

第三章 审议通过
第十二条 常务委员会审议法规草案，一般实行两次会议审议制，常务委员会组成人员多数认为条件成熟的，也可以一次会议审议通过。
第十三条 提请常务委员会审议的法规草案，先由有关专门委员会负责审议，并对各有关方面提出的意见，进行综合、研究，提出审议意见。
主任会议根据专门委员会的审议意见，决定是否将法规草案列入常务委员会会议议程。列入会议议程的，应将提请审议机关报来的法规草案和专门委员会的审议意见，提交常务委员会会议审议，并由提请审议机关或者专门委员会作出说明。
第十四条 经过常务委员会初次审议后需要进行再次审议的法规草案，由有关专门委员会负责继续审议修改，并向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告。
第十五条 审议修改法规草案时，应当征求有关方面、人民群众和人民代表以及提请审议机关的意见。
第十六条 常务委员会会议审议法规草案的时候，应当通知提出草案的机关派员参加，听取意见，回答询问。
第十七条 审议修改后的法规草案由主任会议决定提交常务委员会会议表决。表决前，先由有关专门委员会或者常务委员会的工作机构作出法规草案修改情况的说明，再对修改后的法规草案进行宣读。表决以常务委员会全体组成人员的过半数通过。
第十八条 列入常务委员会会议议程的法规草案，在交付表决前，提案人要求撤回的，经主任会议同意，对该法规草案的审议即行终止。
第十九条 常务委员会认为法规草案需要提请省人民代表大会审议的，经常务委员会会议审议后，提请省人民代表大会审议。

第四章 批准程序
第二十条 依法报请省人大常委会批准的法规和条例、规定，经该级人民代表大会或其常务委员会会议通过后，报请省人大常委会批准，并附送有关说明及参阅资料。
第二十一条 对报请批准的法规和条例、规定，省人大常委会主要审议是否同宪法、法律相抵触。其审议程序参照本规定第十三条、第十六条的规定执行。
凡属同宪法、法律相抵触的，由有关专门委员会提出审议修改意见，经主任会议决定，提请常务委员会审议后予以修改。常务委员会和专门委员会提出的其他方面的重要修改意见，有关专门委员会应与报请批准的机关共同协商，提出修改意见，提请常务委员会审议决定。
第二十二条 报请批准的法规和条例、规定，需要修改的，由有关专门委员会向常务委员会会议作出审议修改情况的说明，并提出批准决议草案，交会议表决。
报请批准的法规和条例、规定，根据审议修改情况的说明和批准决议修改后予以公布。

第五章 公布法规
第二十三条 常务委员会制定的法规，由常务委员会公告予以公布；常务委员会批准的法规和条例、规定，由报请批准的市、自治州、自治县人民代表大会常务委员会公布施行。
第二十四条 常务委员会制定的法规或者批准的法规和条例、规定，由省人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

第六章 附 则
第二十五条 常务委员会制定的法规，凡属条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由常务委员会进行解释或作出规定；凡属法规如何具体应用的问题，由法规规定的主管部门进行解释。
常务委员会批准的法规和条例、规定，由报请批准的市、自治州、自治县人民代表大会常务委员会进行解释。
第二十六条 常务委员会制定的法规或者批准的法规和条例、规定，需要补充、修正或者废止的，可以参照本规定有关程序办理。
第二十七条 本规定自公布之日起施行。

附：湖北省人民代表大会常务委员会关于修改《湖北省人大常委会制定地方性法规程序的规定》的决定

（1994年1月25日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过）


湖北省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议审议了湖北省人大法制委员会关于《湖北省人大常委会制定地方性法规程序的规定修正案（草案）》的议案，决定对《湖北省人大常委会制定地方性法规程序的规定》作如下修改：
一、删去第四条第三款：“法制委员会负责制定法规的规划、统一审议、协调提请常务委员会审议的法规草案。”
二、第十二条“常务委员会审议法规草案，一般实行两次会议审议制。”修改为：“常务委员会审议法规草案，一般实行两次会议审议制，常务委员会组成人员多数认为条件成熟的，也可以一次会议审议通过。”
三、第十三条第二款“法制委员会应协助有关专门委员会审议，并将有关专门委员会的审议意见连同自己的意见一并提请主任会议决定是否列入会议议程。列入会议议程的，应将提请审议机关报来的法规草案和有关专门委员会的审议意见，提交常务委员会会议审议，并由提请审议机关
或者专门委员会作出说明。”修改为：“主任会议根据专门委员会的审议意见，决定是否将法规草案列入常务委员会会议议程。列入会议议程的，应将提请审议机关报来的法规草案和专门委员会的审议意见，提交常务委员会会议审议，并由提请审议机关或者专门委员会作出说明。”
四、第十四条“经过常务委员会初次审议后需要进行再次审议的法规草案，由法制委员会负责继续审议修改，并向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告，报告中应反映其他有关专门委员会的主要不同意见。”“其他有关专门委员会应协助法制委员会审议，并将审议意见
印发常务委员会会议。”修改为：“经过常务委员会初次审议后需要进行再次审议的法规草案，由有关专门委员会负责继续审议修改，并向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告。”
五、第十七条“审议修改后的法规草案由主任会议决定提交常务委员会会议表决。表决前，先由法制委员会作出修改说明，再进行宣读。表决以常务委员会全体组成人员的过半数通过。”修改为：“审议修改后的法规草案由主任会议决定提交常务委员会会议表决。表决前，先由有关专
门委员会或者常务委员会的工作机构作出法规草案修改情况的说明，再对修改后的法规草案进行宣读。表决以常务委员会全休组成人员的过半数通过。”
六、第二十一条增加第二款：“凡属同宪法、法律相抵触的，由有关专门委员会提出审议修改意见，经主任会议决定，提请常务委员会审议后予以修改。常务委员会和专门委员会提出的其他方面的重要修改意见，有关专门委员会应与报请批准的机关共同协商，提出修改意见，提请常务
委员会审议决定。”
七、第二十二条“常务委员会批准法规和条例、规定，由法制委员会提出批准的决议草案，交会议表决。”修改为：“报请批准的法规和条例、规定，需要修改的，由有关专门委员会向常务委员会会议作出审议修改情况的说明，并提出批准决议草案，交会议表决。”
增加第二款：“报请批准的法规和条例、规定，根据审议修改情况的说明和批准决议修改后予以公布。”
《湖北省人大常委会制定地方性法规程序的规定》根据本决定作相应的修正，重新公布。



1994年1月25日
论判决的修辞

洪浩

……判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。
——波斯纳
法律的言语行为，如法官判决，……起着重要的作用，这里打开了一个有意思的多学科工作领域，但在此地尚少有耕耘。
——弗里特约夫·哈夫特


一.必要的交代：问题、意义及方法
应该承认，这是一个国内学界尚未展开广泛研究的课题，笔者所能借鉴的资料非常的有限，一种拓荒性的研究所必然要求的基本概念的厘清与界定以及意义的言说则成了本文作者无以逃避的“义务”。
首先需要界定的便是修辞的含义。修辞分为狭义和广义两种含义，狭义的修辞是指一种语言现象，是对语言的加工活动，具体到本文所要言及的判决的修辞则是指根据判决的需要，选择、配置最佳语言形式，提高表达准确性，并借以增加表达效果、增强说服力的一种活动，而广义的修辞则还包括逻辑推理以及判决形成过程中所有用以增强说服力的手段，而不仅仅是文本上的修辞手法，正如尼采所言：“所有诱发信仰的努力都是修辞。” “修辞产生的是说服，它的全部工作就是说服人。” 根据佩雷尔曼新修辞学的观点，这种修辞的主要目的在于促进人们在思想上接受向他们提出并争取他们同意的命题。 修辞并不是空洞的辞藻和堂皇的外衣，而是让枯燥的法律成为更容易吞食的胶囊或糖衣， 如果把司法判决表述为法律产品的生产，则判决的修辞就是法律产品的促销手段，只有经过修辞的判决才能为公众更好的接受。在此意义上，本文将取修辞的广义。即将判决的修辞界定为一种通过对判决文本的润色和判决推理以及判决形成过程的程序加工得到“合法性”并借此获得人们普遍、一致的信仰与服从的策略。
正如卡多佐学院的理查德·威斯伯格教授认为的那样：“判决意见中所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的‘内部世界’”， 因此本文的基点正在于探求判决文本及其形成过程是如何通过修辞生成正当性的方面。这种考察将会产生如下意义：
一.对判决的正当修辞能在相当程度上强化法律的正当性。法国著名法社会学家卢曼提出过“通过程序的正当化”这一命题，程序能使法律的变更合法化，对判决的修辞正是这一程序正当化过程之中一个非常重要的方面——使用修辞技巧以获得判决正当性。修辞学可以成为一种“让真理听起来更像真理的手段，在许多时候，这还是唯一可能获得的手段”， 对正当修辞而言，它不仅对于“通过程序的正当化”这一命题起着脚注和阐释的作用，而且开拓了判决“正当化”理论的研究视野，将修辞学、传播学、社会学以及符号学等学科知识纳入到了程序正当化研究的视域，这对于拓展程序正当化理论无疑有着极为重要的学术价值；
二.而判决的不当修辞则可能损害法律正义，甚至成为滋生司法腐败的温床。语言学家索绪尔认为文字在司法过程中起着至关重要的作用，在诉讼活动中存在着“书写”的暴政，萨义德也认为书写的语词是一种武器，“对谎言的修辞可以产生真理”， 而为了避免武器被滥用、异化为“书写的暴政”，对判决修辞的研究就成为必须。在目前学界及实务界对判决需要加强说理的片面强调中，一个令法律界难堪的二律背反现象却是：即使司法官员掌握了精确的语言表达技术和严密的形式逻辑规则等技巧，判决文书的正当性仍然可能得不到提高，一个突出的表现是：表达技术被用来伪表达，逻辑规则被用来反逻辑，判决文书的正面是堂而皇之的条分缕析，而其背后却是躲躲闪闪的掩饰技巧，枉法裁判以一种华丽的外表更具蛊惑力因而也更具危险性的方式上演了。因此，为了从更加实质的意义上推进我国判决文书的说理改革，对判决的修辞尤其是不当修辞的研究便具有了极为重要的实践意义，它可以深化我们对于判决腐败和司法腐败现象表现形式的认识，并进而制定出有效的防止判决腐败和司法腐败的现实策略。
在确定了研究的前提性概念及研究意义之后，尚需交代的还有研究的方法问题。有学者曾经说过：逻辑是不能被打败的，因为打败逻辑必须使用逻辑；语言是不能被超越的，因为超越语言必须借助语言。逻辑和语言可以说是说理的两个终极性的工具，因此，在对判决理由的锤打过程中，逻辑和语言的重要性便不言自明了。当逻辑拼命演绎却又无法自恰的时候，便由语言来填补逻辑的空白地带，而当语言苍白无力而又缺乏力量的时候，便由修辞来润色语言苍白之处。因此，对于判决叙事语言和说理逻辑修辞进行的分析就成为研究的必须。基于此，本文并不准备按照文本结构将判决书划分为判决主文和判决理由来加以研究，而是从判决文本的功能入手将判决书划分为认知性文字及说服性文字，并在此基础上探讨判决文本的认知性修辞和说服性修辞。此外，作为判决形成过程的程序加工技术往往也在不同程度地强化被告人及判决受众对于判决文本的服从与认可程度，因此，本文也将对判决形成过程的程序加工技术予以必要的考察。
需要进一步交代的是作为本文主要分析工具的认知性修辞与说服性修辞的界定。所谓的认知，是指人对周围事物注意、感知、记忆、产生表象、形成概念并在此基础上进行分析、判断、推理以获取知识的信息处理过程。早在古希腊的亚里士多德的修辞学理论中就阐释了隐喻的认知功能，此后修辞学的研究结果也进一步肯定了修辞所具有的认知属性。修辞的认知属性可以从话语建构和话语理解两个方面予以考察，为了建构出适当的话语，修辞的主体需要对各种修辞要素的知觉、注意、判断、分析及推理过程，进行统一的信息加工和处理，而话语接受者，则需要对话语所产生的原始语境以及现实语境进行足够的知觉、分析、判断和加工，以便为话语信息的析出和确定储备必要的参照信息系统并解析话语的语言意义、言语意义以及修辞者的言语动机等社会心理信息。 正是话语建构和话语理解两方面的认知功能使得判决的修辞得以生成合法性，基于以上考察，判决书中的认知性修辞主要是指一种叙事上的手法，指法官在判决叙事中充分运用语言的力量，在判决的叙事策略、结构安排、详略取舍、渲染烘托等方面的手法或技巧，通过它来说服读者相信一种事实；然而修辞并不仅仅是表达，它还是一种推理的方法，因此，说服性修辞也是判决修辞的一个十分重要的方面，因为这里的说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一个问题上接受你的看法”， 因而这种手段必然是修辞。我们知道，在实用主义的真理观中，推理和说服日益融合并成为一个统一的过程，同时对于推理的修辞以及说理的艺术的实践与研究也获得了极大的发展，这种对于法律推理的说服性修辞并没有帮助判决书的受众完成思考而是用一种逻辑的外表代替了他们的思考，直接获得了他们的认同。所以本文认为：说服性修辞则是指在无法进行逻辑证明或科学证明的领域中所采用的的所有说服性手段（包括类比等无法进行精确证明时用于证明命题正当性的所有方法）。
由于以上交代的类型划分只是一种便于学术研究与论述的理想型（ideal type）方法，所以在很大程度上，这种判决文本的二分只是一种观念的构造物，是一种思维图景，因而非常容易被现实中的反证所推翻，而这将使得本文的研究——事实上也将使得类似方法的研究——无法展开，故笔者有必要在此声明：本文对于判决修辞的分类描述只是一种便于学术研究的理想假说，应该承认在现实的司法裁判之中，认知性修辞与说服性修辞往往水乳交融，难分彼此， 而且正当修辞与不当修辞的界限也并非如本文所列举的那么泾渭分明，度的偏离与超越往往成为正当修辞和不当修辞的实质性分野，它们的对立并非如文本分析时所展现的那么昭然若揭，浓度可以导致色变，其二者之间的关系就如同红与黑的色泽一样，存在着种种对立与转化的可能， 而这又将是一个极具学术价值与意义的研究领域，但是限于篇幅及主旨，本文无力承担对此的分析任务，而是将主要的精力放在如下的论述上。

二．判决修辞的背景及成因分析
1．司法民主化的趋势 古代统治者笃信“民可使由之，不可使知之”的陈腐教条，实行司法擅断，认为判决是权力的行使，人民只有服从的义务，所以无须说明理由，因此，判决并不说理， 这种现象直到很久以后才得以改变，如意大利从16世纪起，德国从18世纪起，判决说理的做法才正式确立起来，法国在1790年，德国在1879年作为一项普遍的义务强使法官在判决中说理。判决从不说理向说理的转变，不仅仅是表现形式的改变，更主要的是代表了司法民主化的趋势。司法民主化要求判决必须是基于理性而非基于恣意和擅断作出，判决修辞就是在这样一个司法民主化的背景之下登台的，它是判决说理的自然延伸，当判决理由不充分或根本没有正当理由支持判决的时候，为了赢得公众对于判决持久的信任与支持，修辞就成为无法替代的最佳选择。这一点可以从相反的角度获得理解与证明，如：我们几乎难以想象在一个神判时代，一个无须说理的司法背景中，判决有修辞的必要。与修辞结伴同行的是强力与蒙蔽的对立面——角力与说服，其背景则是由权威-服从模式向对话-服从模式转变的司法民主化趋势。
2. 法律判决的形式化趋势。 法律判决的形式化是指这样一种趋势：即法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是最好的法律上的理由。也就是说，法官的判决必须找到法律上的依据，即使这个理由并不是法官做出判决的真正理由。古代判决书中的“见利忘义、全无人心，此风最为薄恶”，“贫民尺地寸土皆是血汗之所致”之类的话，在现代判决书中是找不到的。判决建立在这样一种语言上，形象让位于事实，直觉让位于证据，修辞让位于现实。也就是说，在判决书中，激情也压服了理性，它追求一种稳重、庄严的风格。比如在法律没有明确规定债权人的债权与工人工资的清偿序位时，如果法官非常同情工人，在判决书中，他可能阐明煤矿工人的生活是如何的凄惨与悲凉，社会应该如何在道义上站在工人一边。他会依据民法中的帝王规则——诚实信用原则判决。虽然这样有可能被指责为使“法律条款软化”，但这是同一话语圈子里的权力争夺问题，如故哦以生活理由支持这一判决，他根本就有可能是违法的，或者说，根本进不了讨论的机制。但是，这也发展了法官在判决书中的“修辞性技巧”，如在判决书中强化一些事实，另一方面——淡化一些事实。
3．法律的文学化运动。1973年。密歇根大学教授詹姆斯·伯艾德·怀特出版的《法律的想象》一书揭开了“法律与文学”运动的序幕，此后影响日渐扩大。有人称，这场运动甚至会彻底改变法律学者谈论和思考法律和作出判决的方式。法律家日益意识到了语言和修辞在撰写司法意见时的作用。他们认为“最好的法律文本是出色的文学作品。” ，“运用文学视角，法律和判决可以得到更加充分的分析” ，美国学者波斯纳也看到了文学对于法律的巨大作用，认为文学研究对于理解判决修辞多有助益，“修辞在法律中有很大作用，因为很多法律问题无法用逻辑和实证的证明来解决” “许多法律文本（尤其是判决意见）在修辞上而不是在冷静的注解上与文学文本相似” ……正是在这些学者的宣传与鼓动下，文学中的叙事技巧、修辞艺术、隐喻手法等等被广泛地应用到了法律领域尤其是判决意见的撰写上来。法官已习惯于运用修辞和隐喻等手法来弥补法律语言的“刚硬”，甚至是法律推理的不足。 判决的修辞遂成为了司法实践中的常态。
三．影响修辞方法的因素：初步分析
1．法律语言的文体特征。法律语体具有独立于其他语体的特殊风格，它既不同于追求语言形象化、生动化的文艺语体，也不同于追求以数据表格等进行烦琐论证的科技语体，法律语言的独特属性必然要求其在选择修辞手段时根据其文体特征做出适当的取舍。但是法律语体也不像有些人认为的那样绝对排斥修辞，实际上，诸如准确、通顺、简洁，本身就是修辞的手段，诚然，法律语言排斥夸饰、华丽的辞藻，拒绝文学描绘手法，但它们并不是“修辞”的全部内容，以对“修辞”过于狭窄的理解而否定修辞在法律语言中的重要地位和作用，是片面的。事实上，法律语言在词法、句法还是在章法上，须臾离不开修辞手段。“在词法上，它常常使用雅语、敬语、成语，尤其是术语；在句法上，它常运用提前、重后、简略等句式；在章法上，常用分条、总叙、结语、引用等辞格。” 显然，法律语体的特征决定了法律文本在修辞手法上侧重于对语言形式进行一定的修辞，而对其他内容进行修辞则很容易落入“正当性”责问的沼泽，因此，一般认为，法律语体比较适合消极修辞手法的运用，而对夸张、排比、反语等积极修辞手法则多采取排斥或者限制的态度，判决书所选用的积极修辞手法，往往只局限于排比、层递、对比、反复等有限的几种。
2.判决文本的受众群体 斯威夫特说：“对一个讲不进道理的人，你也不可能跟他讲出道理。” 深刻地揭示出了受众对于判决说理方式的影响。法官在撰写判决书时，必须事先考虑到其预期受众的可能反应并进而决定说理的方式，从这个意义上说，正是法官和受众一起完成了判决书的制作。由于英美国家的法律制度是围绕着上诉审司法展开的，遵循先例的传统使得他们更加注重上级法院的意见，而非当事人和社会公众的意见， 所以，英美国家法官的判决的预期受众——至少对于上诉审法院来说——主要不是案件的当事人以及关心此案的公众，而是法律共同体中的其他法官以及实务者和学者，作为完全的内部人员，他们擅长阅读纯粹的司法意见（包括听出弦外之音），他们“对于一篇司法意见的适当措辞和规范有着确定的预期”， 所以我们才经常在英美国家的判决书中发现洋洋洒洒、旁征博引的学术论文型的司法意见，在这里，由于受众的专业性，拙劣的修辞反而会产生负面的影响，故一般的认知性修辞很少被使用，而高明的说服性修辞技巧却是俯拾皆是。大陆法国家情况则恰恰相反，由于它们并不实行先例制度，法官没有造法功能，不像英美法系的法官一样关注特殊的事实构成，也不象英美法官一样注重上级法院的意见，而是更看重判决的公众（包括当事人）反应，所以为了获得这些人的认同，推理形式便不能十分复杂，严格的三段论演绎几乎是法官唯一可用的推理工具，在法律规则明确的情况下，只要对判决事实加以认知性的修辞，判决结果自然就是有了“合法性”，这也将他们对于从事冗长论证的不情愿合理化，判决书的简洁性和形式主义风格意在隐藏一种恐惧，即害怕过于详尽可能有碍于审慎周到和严守秘密，而审慎周到和严守秘密正是专家权力的要素， 故认知性修辞在大陆法国家体现的更为明显，如法国刑事诉讼法规定：在判决的制作中，仅仅要求载明案件的事实和适用法律的理由，而并无论证的要求。
3.判决对受众的说服成本。由以上分析引出的一个推论是：判决文本对受众的说服成本也将在一定程度上决定判决修辞方式的选择。“有确定目标的说服者会选择对自己的成本最小化，实现目标之概率最大化的混合修辞方式，包括真实的信息、谎言、暗号以及情感感染。” 波斯纳进一步分析说，说服者往往有一系列说服目标，并且存在着一个价值序列，但是说服者也许并不如人们想象的那样去盲目追求前几位说服目标，因为说服受众接受这一目标的成本也许高不可攀。由于判决所面对的不同的受众群体具有质的不同，他们保持自己信念的“顽固”程度是不同的（比如要让布鲁诺心悦诚服地接受宗教裁判所的裁判，其说服成本几乎可以用无穷大来形容），相应地，说服成本也有着巨大的差别。“听众信念的顽固程度有可能影响言者对修辞目的的选择，而距离（指言者欲灌输之信仰与听者本来具有的信仰的差别程度——引者注）有可能影响他对修辞手段的选择。” 这种分析还可以在另一个层面得到验证：即修辞还可以降低说服成本的第一个层面：受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高，言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式，因此使成本最小化。在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此，修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。

三．判决修辞的正当性标准
目前国内学界所热衷于讨论的判决文书的改革似乎都将视线集中在了判决书应加强说理的环节上，这里其实隐藏了一个共识的前提假设：即说理的判决才是同时也一定是正当的判决，然而，对西方国家尤其是一直强调判决说理的欧陆国家也在进行的判决文书的改革当中，我们又似乎可以对此假设之前提提出某种假设的怀疑：判决说理了是否一定意味着判决就正当了？这就牵涉到了判决修辞的正当性问题。对判决正当性理论进行一番梳理将会有助于证实或者证伪我们的怀疑。
如果把修辞看作是在一种别无选择的情况之下所进行的一套剩余的推理和说服方法的话，那么修辞似乎是个中性物，无所谓好也无所谓坏，但是正如本来“价值无涉”的科技手段也会被用做邪恶目的一样，修辞在一定程度上作为一种手段也会服务于正当的或不正当的目的，这种手段因此也就具有了伦理的属性，因此对修辞手段进行正当与不正当的区分与研究就是一件十分必要的工作。对此，我们的论述将做如下地展开。
“论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，是一个话语和修辞层面的过程，而不能保证判断的正当，这涉及到社会共识的认可”。 马克斯·韦伯认为，被支配者并非总是从理性算计和功利角度服从支配者，其服从还源于深层的精神因素，即相信统治者有某种“合法性”，而从支配者的角度来看，“没有任何一种统治，自愿地满足于仅仅以物质的动机或仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会，毋宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。” 只有结合了对‘合法性’信仰的习俗和利害关系，才能成为一个统治可靠的基础。 由此可见，判决要想建立一种有效的支配与被支配、服从与被服从的关系，就必须编织一张“信念之网”，达致一种正当性以获得受众的信仰，引发其“不加反省的、习惯的、无意识地认可与服从”。
为了深入分析判决修辞的正当性问题，我们将正当性划分为合法性 与合理性两个层次。合法性是正当性的表层要求，是一种形式上的正义，而合理性则是正当性的深层要求，属于实质正义的范畴，判决的法律效力在直观的层面来自于合法性，实质上则由判决的合理性所决定。结合以上的分析，我们可以发现，其正当性的获得是由法官与受众双方共同完成的，根据韦伯的法制权威型的合法性学说，我们可以发现其合法性建立的两个基础：1.将合法性建立在形式合理性基础之上；2.将合法性建立在实质合理性基础之上,据此,我们可以把正当性分为三个层次：形式合法、主观合理与实质合理。一个没有说理的判决是一份形式不合法的判决，这样的判决不管如何加以包装修辞，都因为不具备正当性的基础要求——形式合法而不具正当性；而一份说理的判决，虽然形式上符合法律的要求，却很有可能因为说的是“歪理”而不得不对判决的理由加以一定的修辞，使之赢得公众的认可，它至少具有表面上被人认可的合理性，此之所谓“主观合理”，但是这样的一份判决将仍然因为其不符合正当性对于实质合理的要求而不具正当性；最后，显而易见，真正具有正当性的判决修辞应该是对那种说理并不充分而需要在说理的方式方法上加以润色和加工的判决所进行的修辞，它只是使比较弱的论点似乎更强有力，在必然性论证不可能的情况下诱发人们对判决的信仰的一种手段，因为它符合了判决正当性的所有三个层次的要求：不但进行了形式上合法的说理，而且通过说理的修辞赢得了公众的认可和接受，具有了主观合理性，同时，又因为它仅仅是对于判决正当理由的补充与补强所以符合实质的合理性的要求。综上，只有同时具备了形式合法性、主观合理性和实质合理性的判决修辞才是正当的修辞，而仅具形式合法性或仅仅兼具形式合法性和主观合理性的判决修辞则属于不当修辞。

四．判决的正当修辞
（一）．认知性修辞的正当形态
1．庄重得体 判决书因为是法律活动的最终产品，所以，应以经过筛选净化的最为庄严肃穆的语言加以制作。为使判决语言显得尽可能的庄重、神秘和高贵，英美法官甚至经常使用古英语和中古英语，这不仅是法律语体风格的要求使然，也是维护法律权威的需要。乾隆时期著名幕府王又槐说：“供不可野，如骂人污辱俗语及奸案秽浊情事，切勿直叙，只以‘混骂’等字括之，犯者必于申饬。” 清代另一位著名学者兼幕府李渔也认为判决书“更宜慎重，切勿用绮语代庄，嬉笑当骂，一涉于此，则非小民犯奸之罪状，仅是官府诲淫之供招矣。” 一些对人格毫无顾忌加以贬损的语词如“不念旧恩，嚣然吠主”、“城狐社鼠，昼伏夜动”和“背本忘义，虽禽兽之不若”等均违背了判决书制作应庄重得体的修辞要求。
2．语体修辞 尽管对于语言的修辞被认为并不具有直接的说服作用，但是有一点却是没有疑问的：即优雅的文风的确在一定程度上促成受众更乐意于仔细研读判决文本，并产生一种心理上的亲近感，这种修辞因为起到了犹如包裹药物的糖衣一样让药物更易吞食——起码不至于反胃——的效果而发挥了判决说服功能的前提性功能，这样，让读者读到结尾的吸引力在一定程度上也附着在判决文本的说服目的之上而成了判决修辞的一个不容忽视的领域，一种极端的表现是：即使“我们可能已经对一篇司法意见讨论的法律问题丧失了兴趣，但是这篇意见的风格可能还是让我们想读它。” 中国古代历来更是倾向于把判词作为一种文学作品加以制作，这使得“判词摆脱枯燥乏味等缺点，增强判词本身的可读性，此外，文学作品多样性的表达方式，准确凝练的语言特色，也是高质量的判词所必须具备的要求。” 尤其是古代判词追求语言艺术化，判决多句式整齐、节奏明显、铿锵有声、顺口悦耳，“弃官式语言之呆板、圆滑而以优美、典雅之文风极力阐释自己独特见解，极具浓厚美学韵味，又含深刻法理，兼容极高艺术性之判决不断奉献于世人面前，使人领略到五彩斑斓的法律判决之美而倾心研读关注。” 虽然在当代，判决不再像古代那样片面追求“字字超群、句句脱俗”、“下语如铸”，而是更为重视法理的宣示、更加侧重于判决的法律属性，其文学性的一面则降到了相对次要的地位，但是各种判决的修辞方式仍然经常被加以应用，以达到判决“规范美、庄严美、简洁美、质朴美和流畅美”的“五美”要求。
3．模糊表述 一般来说，法律语言应尽可能的追求准确、明确的表意效果，尽可能地少用模糊词语，但是为了完成特殊的表达任务或者实现特殊的表达目的，模糊表述往往具有令人意想不到的效果。如一份刑事判决书这样写道:“被告人公然散播反动言论,并向海外敌特机关提供机密情报……” 本来“反动言论”和“机密情报”的指涉范围非常之广，如果一味追求准确明确，则似应在“反动言论”和“机密情报”之前加上必要的限定，或写明具体的内容，但是这样又会与保密和防止扩散的考虑相冲突，于是这份判决便以抽象和概括程度较高的共名词语“反动言论”以及“机密情报”来表达一种模糊的语义，有效的化解了这一难题。 另外，在判决事实和理由分离的判决书制作格式当中，在判决理由部分对于事实的叙述必然是具有高度总结性的，以避免和判决认定事实部分发生重复，这时，模糊语词也会成为不可缺少的修辞手段。
4．简练概括 法律语言“贵乎精要，意少一字则义缺，句长一言则辞妨。” 法国判决书制作是这一特点的典型例证，比较法学家茨威格特说：“法国法院，尤其是最高法院想方设法使判决书的内容缜密而紧凑……那种游离于正文之外的闲文漫笔从来不能在最高法院的判决书中发现，在下级法的判决书中也很难找到。” 我国最高人民法院在《法院诉讼文书样式（试行）》中也提出了“力求语言精练”的要求。显而易见，这种简练概括的表述要比冗长繁复的表述更能吸引并支配判决受众的注意力，以进一步发挥其说服功能。另外，简练概括的事实表述可以使得关键性表述较为集中，从而能够强有力地发挥其认知功能，强化受众对该事实的认可程度，如果表述过于冗长，而使得这些关键性表述也因此更分散、更繁杂，甚至是隐藏在限制、注释、引用乃至判决书中的其他冗长繁复的地方，那么这种强有力的认知性功能就会丧失殆尽。当然，精练概括只是一般性的要求，它仅适用于当事人及公众能够理解判决的事实依据和法律依据而不致产生疑惑不解并质疑判决正当性的情况，而对双方有分歧的争议较大的案件，判决仍应不避冗长，详加论证。
5．剪裁事实 “法律本身就是一种讲故事的特定形式” ，所有的判决中的事实其实都是一种经过了剪裁与拼贴的叙事，正如有学者指出的那样：“法律案卷中的叙事是一种虚假的叙事。正是这种叙事使得（不同的事件——引者注）……得以跨越不同的事件序列，而进入到一种法律体制的逻辑和关系中去。” 吉尔兹也曾说过：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的。……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。” 这种对于事实的裁剪，是在法官的指导下构建的，是一种对于判决叙事的修辞，目的在于获得基于剪裁事实基础上的法律话语的正当性，其最终是为了影响法律之运作。此外，由于民间尤其是基层乡土社会发生的大量纠纷很难被纳入现有的且主要是移植过来的法律概念体系和理论体系，而法官为了解决事实争议又必须用现有的法律概念系统将其包装、剪裁和拼贴，以使其在这个合法的概念体系中找到自己对应的位置。所以，“为了法治的统一（其中必然包括法律概念术语的统一），为了法律共同体的形成，法律必须对非格式化的现实予以某种构建。” 而剪裁事实便是这种构建的有力工具和手段之一，它使得法官可以在格式化的事实基础上最终形成自己的格式化了的司法意见，这样，剪裁事实也就成为了判决活动的必须。

（二）．说服性修辞的正当形态
1．判决异议 传统的司法权威主义认为法院只持一种意见可以达到与秘密表决相近似的神秘效果，但是司法民主化的趋势已经推动了传统上持上述观念的大陆法国家逐渐认可了判决书中呈现不同意见的做法，在一些国家如阿根廷、芬兰和瑞典，这种异议展示已经达到了相当充分的程度。“判决异议被称为“法官懒惰的解药”，它可以保证法官们不会仅在其中某一个法官的意见后盖上自己的图章。” 判决异议的说理方式展现了判决从演绎证明到对话证明，从封闭推理到开放推理，从威权主义到司法民主化的趋势，总的来说判决异议不是降低了判决的权威，而是恰恰相反，它巩固并加强了判决的合法性与正当性，赢得了更为广泛的认可与服从。
2．情理交融 判决除应晓之以理，还应动之以情，并作到情理交融。如清代张问陶在一起顶凶卖命案的判词中，对于将儿子卖于他人顶凶而险些酿成冤案的王桂林的责任认定就连用了4个比喻，说理十分形象。判词是这么写的：“熏蚊虻以烧艾炷，恐坏罗惟，剔蚯蚓于兰根，虑伤香性，治恶僧须看佛面，挞疯狗还念主人”，将“本府为爱护孝子心”的抽象思想，表达的形象可感而又便于理解和接受。判词还以饱含感情的笔触愤怒斥责了行凶之人，情理交融，收到了非常好的表达效果。如“夫使二百金可买一命，则家有百万可以屠尽全县”，又如，判词指出凶手屈培秋第一次行凶“或非居心杀人，后一杀则纯为恃富杀人，有心杀人，误杀者，可免抵，故杀者，不可免也。” 道德力量在我们国家往往比生硬的法律理由更令人信服，因此在说理时，如能辅以道德情感来褒贬案件的是非责任，往往可以起到意想不到的效果。
3．缺省三段论 早在古希腊修辞学发端时期，亚里斯多德就十分重视缺省三段论的应用。所谓的缺省三段论是指：在一般三段论的演绎模式基础之上由于某个前提众所周知而不予表述，从而直接推导出结论的一种三段论模式，比如，这样一个三段论：所有人都会死，张三是人，所以张三也会死。在这里由于作为推论的前提人所共知，所以在进行逻辑演绎时往往省去这一前提的表述，在判决制作领域，法官们在制作判决时往往利用缺省三段论来达到某种修辞效果，以便于在前提可能真实也可能并不十分确定真实时起到增强判决合法性的修辞效果。
4．突出控辩双方的主体性 “只有一切参与者的利益至少被卷入讨论中，合意才具有意义。” 因此，判决中对庭审过程中双方对话情景的再现程度以及再现的平等性程度，将在很大程度上影响双方对判决的接受程度，一场至少在形式上被尊重了的对话被认为在至少也在一定程度上影响了判决结果。因此，有经验的法官为了减少上诉，往往不厌其烦地在判决书中大量引用双方的论点及论据，给人以当事人的逻辑代替了法官的逻辑的印象。而我们现有的判决书往往简单声称：“经本院查明……”、“有……证据为证”或“原告所诉本院不予认定”，由于判决书中仅仅表述法院的认证，而对双方举证质证情况不加反映，双方的主体性地位及其对于裁判结论的形成施加有效影响的主观感受受到了损害，因此这样的判决文本往往难以令当事人和公众信服。这样，法院认证也就成了无源之水，无本之木，丧失了其可接受的合法性。另外由于控辩双方主体地位地确立，法官在判决说理时亦应注意不能对双方的诉讼主张采取批驳或反驳的态度，如“被告人所称纯属无理狡辩”，“上诉人的上诉理由是无稽之谈”。
除了以上所列举的方法之外，法官还会在判决中“通过坦率披露那些反对自己结论的事实和权威、通过语气上表现得具有试验性和让步，甚至通过对自己结论的正确性坦诚表示怀疑”，以比喻性修辞代替逻辑论证等，借此增加判决的可信度和正当性。 等等诸如此类的方法不一而足，它们在司法实践中以一种更为多元的状态呈现在判决之中，限于篇幅，本文只能加以舍弃。
五． 判决的不当修辞