我国行政诉讼判决类型之完善与重构/张玉英

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 16:20:41   浏览:9643   来源:法律资料网
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  行政诉讼实质是司法权与行政权地博弈。不同的行政诉讼类型分别对应着当事人在行政实体法上的不同权利,因此行政诉讼程序及法院审理规则的设计都应针对不同的类型而展开,把具有相同性质的行政案件作程式化地处理,可以大大提高行政审判的效率,节约司法资源。同时,对于每一类型分别规范可能适用的法院裁判形式,使当事人诉讼请求与法院裁判内容在诉讼类型的指导下达到相互对应,这不仅是正当诉讼程序的内在要求,还有利于为公民、法人或者其他组织的合法权益提供更有效地保护。

  一、行政诉讼维持判决之取消

  甘文在《行政诉讼法司法解释之评论》中指出,“从行政法理论上讲,维持判决的实质效果基本上相同于驳回诉讼请求,惟一不同的是,经法院判决维持的行政行为,行政机关不能轻易变更。这不是维持判决的优点,而是缺点。因为,这限制了行政机关根据条件的变化和行政管理的需要作出应变的主动性。”笔者认为,驳回诉讼请求判决完全可以取代维持判决,即使司法实践中出现了具体行政行为合法且合理的情形,也可把此归类为“驳回诉讼请求判决”的第四种情形,即“其他应当判决驳回诉讼请求的判决”。这不仅符合诉讼中“判”与“诉”相一致的原理,充分体现审判是围绕原告的诉讼主张而展开的,而且,符合法官的中立身份,充分体现了司法权对行政权的监督。也许有人会问,即使取消维持判决,驳回诉讼请求判决从客观上讲,仍然具有一定的维护功效,并未真正取消。但我认为,这种驳回诉讼请求判决,对于合法的具体行政行为来说,是法院对业已形成的行政行为或行政法律关系之认可,是监督后的一种肯定性评价,并不是维护行政机关的职权。

  二、具体判决形式内容明确之设想

  针对“撤销判决”,由于行政诉讼法只将法律、行政法规、地方性法规作为审理行政案件的依据,而规章只是参照,表现出对规章的不信任。但实际上,如果是合法的规章,也可以作为行政行为的依据。所以,没有理由将“参照”排除在外,当然,本条中的“适用法律错误”,法律是作广义的理解,不限于全国人大及其常委会制定的法律。对于违反法定程序的情形,一概作出否定,但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定,人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。同时,应当在判决类型中增加“给付判决”,而非设置“重新作出行政行为”,这种“重新作出”,如果属于行政主体必须作出,实际上可以通过法院的给付判决来实现;如果属于行政主体的裁量范围,那么,法院根本无权要求行政主体作出何种行为,而只能是一种方向上的指示,没有实质意义。所以,“重新作出行政行为”应取消。

  针对“履行判决”,履行判决在国外被称为“课予义务判决”,是专门针对行政主体的“应作为而不作为”或者“应作为而拒绝作为”的情况的,行政诉讼法中的“拖延履行”,意思不明,如果是在法定期限内的拖延履行,属于行政机关的裁量权,法院将无权责令其限期履行,只有经过法定期限后,才能以“不履行”的名义要求其履行。但“课予义务判决”不仅针对“不履行”的情况,也针对“拒绝履行”的情况,即在法定期限对原告的申请直接给与拒绝,对此,也应当纳入“履行判决”的范围。同时,此处的“履行判决”根据是否属于行政主体的裁量权的不同,包括两种形式:一是对于羁束行为,法院可直接指明履行的内容、形式等问题,不构成对行政权的僭越。二是对于裁量行为,出于对行政权的尊重,法院只能要求行政主体应为履行,至于如何履行、履行的程度则交由行政主体自己判断。

  针对“变更判决”,行政诉讼法中的变更仅针对“行政处罚显失公正的情况”,范围过于狭窄,实际上,对于一些应当撤销,但具有羁束性,行政主体只能作出特定的行政行为时,人民法院可以依法直接代替行政主体作出,这实际上并不违反“司法谦抑”的原则,而是从“诉讼经济”的考虑出发,虽然这也可以通过给付判决予以实现,但是,假如行政主体不予给付,又会重新引发诉讼,而且对当事人来说,不仅没有获得救济,而且费时费力,所以,在这种情况下,由法院直接变更的做法是适宜的。

  针对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)中规定的“确认判决”。确认判决和驳回诉讼请求都是原文中所没有的。确认判决包括确认违法判决、确认无效判决、确认法律关系存在。确认判决主要针对发生情势变更的可撤销行政行为、不具有可撤销性的行政事实行为和无效行政行为,《若干解释》中还规定了“确认合法”、“确认有效”两种判决形式。这是不恰当的。行政行为不存在确认有效的问题,如果原告请求法院确认行政行为无效,而法院认为该行为有效,则应驳回原告的诉讼请求。至于确认合法,如果法院认为行政行为合法,则应驳回原告的诉讼请求。同时,由于无效行政行为自始无效、当然无效,所以不应受诉讼时效的限制。当事人可以随时提起对无效行政行为的审查。

  三、增设判决类型之设想

  笔者认为,行政诉讼法目前应当增设以下几种判决形式:

  增设禁令判决。即禁止行政机关实施一定的行为的判决,适用于行政机关违法实施某种行为时。

  增设部分判决(中间判决)。部分判决,适用于行政案件复杂,可以分阶段处理的情况。部分判决的设计主要是为当事人提供及时必要的救济。部分判决可适用案情复杂,无法在法定期限内审结,而当事人又提出部分判决请求的情况。

  增设自为判决。即当法院判决行政机关重新作为的行政机关不作为时,法院可自己代替行政机关作为,这是撤销后重做判决的替代方式。设计此种判决是为了给相对人提供足够的法律救济。但受司法权和行政权的关系,以及司法权本身的性质所限,自为判决的使用必须要有严格的条件限制。

  增设舍弃判决。即法院在原告向其舍弃诉讼标的的主张或者被告向其承认原告诉讼请求有理由时,如该诉讼标的与国家利益、公共利益无涉,当事人对诉讼标的有处分权的情况下,作出的该当事人败诉的判决形式。


  (作者单位:山东省广饶县人民法院)
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工程咨询业管理暂行办法

国家计委


工程咨询业管理暂行办法
1994年4月4日,国家计委

第一章 总 则
第一条 为适应建立我国社会主义市场经济体制和投融资体制改革的要求,促进工程咨询业的发展,特制订本办法。
第二条 工程咨询业是智力型服务行业,运用多学科知识和经验、现代科学技术和管理方法,遵循独立、科学、公正的原则,为政府部门和投资者对经济建设和工程项目的投资决策与实施提供咨询服务,以提高宏观和微观的经济效益。
第三条 工程咨询是投资和工程建设管理中的重要环节。
凡需各级政府部门批准立项的建设项目,应遵守国家有关法规和规定,委托有资格的工程咨询单位进行阶段的或全过程的咨询。
其他建设项目可自主选择有资格的工程咨询单位进行必要的咨询。
第四条 鼓励工程咨询单位开展公平竞争,加强合作、优势互补,开展国际交流与合作,开拓国际工程咨询业务。
第五条 工程咨询行业由国家计划委员会归口管理,并受国家经济贸易委员会指导,行业管理的具体工作委托中国工程咨询协会承担。

第二章 工程咨询的业务范围和内容
第六条 工程咨询的业务范围:
一、为国家、行业、地区、城镇、工业区等的经济发展提供规划和政策咨询或专题咨询;
二、为国内外各类工程项目提供全过程或分阶段的咨询;
三、为现有企业的技术改造和管理提供咨询;
四、为国内外客户提供投资选择、市场调查、概预算审查和资产评估等咨询服务。
第七条 工程项目的全过程咨询包括:
一、投资前期阶段的咨询:包括投资机会研究、项目建议书和可行性研究报告的编制或评估等;
二、建设准备阶段的咨询:包括工程勘察、工程设计、招标评标咨询等;
三、实施阶段的咨询:包括设备材料采购咨询、合同管理咨询、施工监理咨询、生产准备咨询、人员培训咨询、竣工验收咨询等;
四、生产阶段的咨询,包括后评价等。

第三章 工程咨询单位
第八条 工程咨询单位是指从事工程咨询业务、具有法人资格和资格认定单位颁发的工程咨询资格等级证书的企业、事业单位。
第九条 工程咨询单位必须贯彻执行国家法律、法规和政策,恪守工程咨询业的职业道德行为准则,认真负责地为政府部门和国内外客户服务。
第十条 工程咨询单位的权利:
一、独立公正地提出咨询成果,不受外来干预;
二、按合同从委托方获取完成咨询任务所必要的资料和工作条件;
三、获得合理的咨询报酬。
第十一条 工程咨询单位的义务:
一、按合同规定完成咨询任务,维护客户的合法利益;
二、对客户提供的资料、文件负责保密;
三、接受政府有关部门和行业协会的工作指导和检查。

第四章 工程咨询行业的管理
第十二条 工程咨询单位应加入工程咨询协会。
第十三条 工程咨询单位实行资格等级制。工程咨询单位的等级资格认定,实行分级管理,并由审批单位颁发相应的工程咨询单位资格等级证书。
对国家有关部门已颁发了工程设计、工程监理资格等级证书的单位,可简化审批手续,颁发相应的工程咨询资格等级证书。
中国工程咨询协会对工程咨询单位的资格等级和执业情况定期进行检查和复评。
第十四条 工程咨询实行有偿服务。
国内工程咨询收费标准另行规定。
涉外工程咨询收费参照国际通用的计费标准和办法由双方协商计取。
第十五条 工程咨询单位通过投标中标或接受委托承揽业务后,应依法与客户签订咨询合同(或协议),双方共同遵守履行。
工程勘察、设计合同要严格按《中华人民共和国经济合同法》第十八条的规定签定;其他咨询服务合同条款由当事人约定。涉外项目参照国际咨询工程师联合会(FIDIC)的合同条款签定。
合同应包括以下主要条款:
一、咨询任务名称;
二、咨询任务的内容和具体要求,提供的方式;
三、完成咨询任务的时间要求;
四、对咨询成果的检验标准和方法;
五、咨询费用的计取标准和方法,支付日期和方式;
六、违约责任;
七、争议的解决办法;
八、当事人协商同意的其他条款。
第十六条 工程咨询单位不能同时承担同一咨询文件的编制与评估。
第十七条 工程咨询单位除不可抗拒原因外,未能按合同完成咨询任务,给委托方造成经济损失者,应承担合同规定的违约责任;若双方都有过失,应根据实际情况,由双方分别按合同规定承担各自应负的违约责任。

第五章 涉外工程咨询管理
第十八条 我国使用国际金融组织贷款和外国政府贷款项目的工程咨询,应按照同等优先的原则由中国有资格的工程咨询单位承担;需要外国工程咨询公司参与的,鼓励外方与中国工程咨询单位合作承担。
第十九条 我国利用国内外汇资金及使用国外商业贷款引进外国技术或设备的项目,原则上由政府有关部门或项目法人委托中国的工程咨询单位提供咨询服务或与外国工程咨询公司合作提供咨询服务。
第二十条 我国在境外投资项目的工程咨询应按照同等优先的原则由我国有资格的工程咨询单位承担,或与外国工程咨询公司合作承担。
第二十一条 外国工程咨询公司在我国境内从事工程咨询业务,必须遵守我国的法律、法规和行业的有关规定。我国工程咨询单位在境外开展工程咨询业务,应遵守我国有关规定和当地有关法律。

第六章 附 则
第二十二条 本办法自发布之日起实行,具体实施细则由国家计划委员会委托中国工程咨询协会制订。
第二十三条 本办法由国家计划委员会负责解释。


湖北省高新技术企业、高新技术产品认定和优惠办法(试行)

湖北省人民政府


湖北省高新技术企业、高新技术产品认定和优惠办法(试行)
湖北省人民政府


第一章 总 则
第一条 促进高新技术成果商品化、产业化,加快我省产业结构、产品结构调整和传统产业改造的步伐,推动高新技术产业的发展,根据国家有关规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省境内国家级和省级高新技术产业开发区内高新技术企业、高新技术产品的评审认定工作。
武汉东湖新技术开发区实行“省市共管,以市为主”的管理体制,区内高新技术企业、高新技术产品的评审认定工作,按国家规定执行。
第三条 根据国家对高新技术领域的划定和我省高新技术产业发展的实际状况,划定高新技术范围如下(高新技术范围的调整,由省科学技术委员会根据国家规定和高新技术的发展情况,予以确定和公布):
(一)电子信息技术;
(二)激光技术;
(三)光机电一体化技术(含机电一体化);
(四)生物工程技术;
(五)新材料技术;
(六)生物医学工程;
(七)新能源、高效节能技术;
(八)环境保护新技术;
(九)高附加值精细化工技术;
(十)其它对传统产业改造有重大影响的新工艺、新技术。
第四条 省科学技术委员会负责除武汉东湖新技术开发区以外的国家级和省级高新技术产业开发区内高新技术企业、高新技术产品的认定审批工作。
各有关部门应结合本部门业务工作,采取有效措施,配合省科学技术委员会对高新技术企业、高新技术产品的认定审批工作,支持高新技术产业的发展。

第二章 高新技术企业、高新技术产品的认定
第五条 申报高新技术企业应具备下列条件:
(一)已在国家级和省级高新技术产业开发区内注册登记;
(二)从事本办法第三条范围内一种或多种高新技术及其产品的研究、开发、生产和经营业务。单纯商业经营除外。
(三)取得法人资格或营业执照,实行独立核算、自主经营、自负盈亏。
(四)具有与业务规模相适应的注册资金、经营场所和设施。
(五)企业的负责人是熟悉本企业产品研究、开发、生产和经营的科技人员,并且是本企业的专职人员。
(六)具有大专以上学历的科技人员,占企业职工总数的30%以上;从事高新技术产品研究、开发的科技人员,占企业职工总数的10%以上。如属从事高新技术产品生产或服务的劳动密集型企业,具有大专以上学历的科技人员,应占企业职工总数的20%以上。
企业与大专院校、科研单位有固定的紧密联系,在技术上有可靠依托的,科技人员的比例可适当放宽。
(七)用于高新技术及其产品研究、开发的经费,应占本企业年销售收入的3%以上。
(八)企业的技术性收入和经认定的高新技术产品销售收入的总和,应占本企业当年总产出的50%以上。全员劳动生产率、人均利税率高于全省同行业的平均水平。(技术性收入,是指企业进行技术咨询、技术转让、技术入股、技术服务、技术培训、技术工程设计和承包、技术出口
、引进技术的消化吸收所得的收入,以及中试产品的收入。单纯的商业经营收入除外)。
(九)企业必须有章程和健全的技术、财务管理制度。
第六条 申报高新技术产品,应具备下列条件:
(一)符合国家、省制定的产业政策和技术政策,运用本办法第三条范围内技术开发的产品或达到国内领先或世界先进水平的应用高新技术改造的传统产品;
(二)采用的技术先进、成熟、实用,已通过省级或省级以上技术(样品、样机)鉴定,可以进入商品化生产(对国家规定的专管产品,如保健食品、医药类产品等,必须取得国家规定的有关证书);
(三)产品投产后,能形成一定规模,具有良好的经济、社会、生态效益,销售收入利税率在25%以上,投入产出比在1:3以上。
第七条 申报高新技术企业、高新技术产品应按有关规定报送材料。经所在地、市、州科学技术委员会(中央在鄂和省直单位经省行业主管部门)初审合格后,由湖北省高新技术企业、高新技术产品评审委员会进行评审。评审合格的高新技术企业、高新技术产品经省科委核准后,分别
发给《湖北省高新技术企业认定证书》、《湖北省高新技术产品认定证书》。被认定的高新技术企业、高新技术产品名录,每年由省科学技术委员会向社会正式公布。
高新技术产品有效期一般为3年,有效期从核准发证之日起计算。
高新技术企业变更经营范围、迁移、转让、歇业、合并、分立、终止、撤销、除按有关规定办理手续外,还须报省科学技术委员会备案。
第八条 省科学技术委员会可组织或委托地、市、州科学技术委员会,对被认定的高新技术企业、高新技术产品定期进行考核。对考核不合格者,取消其高新技术企业、高新技术产品资格,并终止其享受的的优惠政策。

第三章 税 收 优 惠
第九条 高新技术企业自被认定之日起,减按15%的税率征收所得税。出口产品产值达到当年总产值70%以上的,经税务机关核定,减按10%的税率征收所得税。
第十条 新办的内资高新技术企业,经企业申请,税务机关批准,从投产年度起,两年内免征所得税。
新办的中外合资经营和合作经营的高新技术企业(不含石油、天然气、贵重金属、稀有金属等开采项目),合营期在10年以上的,经企业申请,税务机关批准,可从开始获利年度起,头两年免征所得税。
第十一条 中外合资经营或合作经营的高新技术企业,外方把分得的利润继续向企业投资,经营期又不少于5年的,经税务机关批准,可退还其再投资部分已交纳的所得税;经营期不满5年撤销该项投资的,应追缴已退的所得税款。
第十二条 内资办的高新技术企业的技术转让收入,免征营业税;进行技术转让以及在技术转让过程中发生的与技术转让有关的技术咨询、技术服务、技术培训所得,年净收入在30万元以下的,暂免征所得税。超过30万元的部分,按适用税率征收所得税。

第四章 财政和信贷扶持
第十三条 省财政每年安排一定数额的资金,由省财政厅、省科学技术委员会共同管理,专项用于高新技术产业发展。主要工业城市和有条件的县(市)也要在财政预算中安排专款,用于发展高新技术产业。
第十四条 省内各专业银行对高新技术企业的流动资金贷款、技术改造及科技开发贷款实行单列,在每年的信贷计划中切块安排。专业银行切块安排后,信贷规模不足时,人民银行应予优先调剂。
第十五条 鼓励省外金融机构、外资银行、中外合资银行对高新技术企业、高新技术产品直接投资,允许非银行金融机构直接或接受委托对高新技术企业、高新技术产品进行投资。
第十六条 鼓励高新技术企业采取多种方式吸引境外投资,争取境外政府或银行贷款。
支持高新技术企业面向社会发行债券、高新技术企业可以按照国家的规定实行股份制经营并发行股票。
第十七条 经省人民政府批准,高新技术企业可免购国家重点建设债券。
第十八条 高新技术企业的生产、经营性基本建设项目,按照统一规划安排建设,优先纳入固定资产投资规模。
第十九条 高新技术企业用于高新技术产品开发和生产的仪器、设备,经财政部门批准,可实行快速折旧,其折旧年限在国家规定的折旧年限基础上缩短50%。
第二十条 企业可按高新技术产品销售收入的5%提取高新技术产品的开发费用。用于集成电路、程控交换机、软件、电子计算机4种产品的技术开发费,其比例可提高到销售收入的10%。

第五章 进出口和国际合作交流
第二十一条 高新技术企业可以在全国范围内自行选择外贸代理机构从事进出口业务。出口供货额达1000万元以上的高新技术企业,可申请自营进出口权,并享受国家规定的优惠政策。
第二十二条 高新技术企业进出口货物,海关应优先办理各项进出口手续。
第二十三条 企业为生产出口高新技术产品而进口的原材料和零部件,免领进口许可证,海关凭出口合同及有关部门的批准文件验收。
第二十四条 高新技术企业通过保税仓库进口的原材料、零部件等,海关按照进料加工的有关规定,以实际加工出口数量、免征进口关税和进口环节增值税。
保税货物转为内销,必须经原审批机关批准和海关许可,并照章纳税。其中属于国家实行配额和进口许可证管理的产品,须按国家有关规定补办进口手续和申领进口许可证。
第二十五条 除国家限制出口或者另有规定的产品以外,高新技术产品出口,免征出口关税。
第二十六条 高新技术企业所创外汇收入及生产经营过程中需要对外支付用汇的,按国家外汇管理有关规定执行。
第二十七条 高新技术企业的商务、技术人员出国或赴港澳地区,实行一次性审批、一年内多次有效的办法。
高新技术企业可以根据开展对外业务的实际需要,自主使用自有外汇安排业务人员出境。
经过批准,高新技术企业可在境外设立分支机构。

第六章 价格、劳动用工及其他优惠
第二十八条 企业开发、生产的高新技术产品,由企业按照国家有关规定自主定价。
企业提供的有关高新技术方面的加工、维修、技术协作等劳务,由企业自主定价。
第二十九条 高新技术企业有权自主决定用工形式和自主招用职工,有权依照法律、法规、规章和企业规定,解除劳动合同,辞退、开除职工。
高新技术企业可自主行使人事管理权,根据实际需要,聘用管理人员和专业技术人员
高新技术企业专业技术职务的岗位设置数量和结构比例,可适当高于一般企业。
第三十条 高新技术企业有权根据职工的劳动技能、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献,决定工资、奖金的分配档次。企业可以实行岗位技能工资制或者其他适合本企业特点的工资制度,选择适合本企业的具体分配形式。
第三十一条 对高新技术企业所需的专业技术人员,包括大、中专毕业生、研究生、留学生、专家等,有关部门应优先予以安排、支持引进。
第三十二条 鼓励党政机关、科研机构、大专院校、事业单位和大、中型企业的科技人员到高新技术企业工作。经单位同意,科研机构、高等院校和企业的科技人员可到高新技术企业业余兼职服务。
第三十三条 高新技术企业所在地的人民政府应根据实际情况优先解决企业科技、管理人员落户问题。企业需调进科技、管理人员的,由主管部门审核报当地人事、劳动部门批准,当地公安机关凭人事、劳动部门的证明,办理入户手续。
第三十四条 高新技术企业取得土地使用权时可酌情减收有关费用。
政府对高新技术企业必备的供电、供汽、供水、排水、供热、电信、交通等基本条件,应优先安排解决。

第七章 罚 则
第三十五条 对弄虚作假申报高新技术企业、高新技术产品并享受优惠政策的,一经查出,除取消高新技术企业、高新技术产品资格外,对所获得的非法收益,由有关部门如数追回,情节严重的,对企业负责人和直接责任人给予行政处罚。
第三十六条 对采取欺骗手段骗取减免税的,由税务机关依法查处。触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十七条 高新技术企业、高新技术产品认定审批机关及其工作人员,应秉公办事,讲究办事效率,做好服务工作。对利用职务之便谋取私利者,由其所在单位给予行政处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 所得罚没收入缴同级财政。
第三十九条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。

第八章 附 则
第四十条 本办法应用中的有关问题,由省科学技术委员会会同省有关部门解释。
第四十一条 本办法自发布之日起施行。



1994年9月6日