上海市人民政府规章制定程序规定(修正)

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上海市人民政府规章制定程序规定(修正)

上海市政府


上海市人民政府规章制定程序规定(修正)
上海市政府


(1994年1月22日上海市人民政府发布根据1995年5月20日《上海市人民政府关于修改<上海市人民政府规章制定程序规定>的决定》修正并重新发布)

第一章 总 则
第一条 (制定本规定的目的和依据)
为了规范市政府规章的制定程序,提高规章质量和规章制定的效率,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律、法规的规定,结合本市的实际情况,制定本规定。
第二条 (制定规章的权限和主管部门)
上海市人民政府(以下简称市政府)依据法定权限,按照本规定的程序,制定在本市范围内适用的、具有法定效力的规章。
上海市人民政府法制办公室(以下简称市政府法制办)是本市规章制定工作的主管部门,负责编制制定规章的规划和计划,审查规章草案以及规章制定过程中的组织、协调、管理工作。
各区、县人民政府和市政府各委、办、局的法制工作部门应按分工,做好规章草案的组织起草、核稿和征求意见等工作。
第三条 (制定规章的原则和范围)
制定规章应坚持社会主义法制的统一,坚持与改革决策相结合,坚持从本市的实际出发,坚持民主性、科学性。
市政府制定规章的范围是:
(一)依据法律和法规的规定,由市政府制定的规章;
(二)上海市人民代表大会及其常务委员会认为应由市政府制定的规章;
(三)市政府在法律规定的权限内根据实际需要制定的规章。
第四条 (规章的名称)
市政府依据法律、法规的规定,结合本市实际制定的规章,称“实施细则”、“实施办法”或“规定”、“办法”。
市政府在法律规定的权限内根据实际需要自行制定的规章,称“规定”、“办法”或“暂行规定”、“暂行办法”。

第二章 制定规章的倡议和建议
第五条 (制定规章的倡议)
本市和外省市的组织和个人以及港、澳、台同胞和国外人士,可以提出制定规章的倡议。
制定规章的倡议,应以书面形式向区、县人民政府或市政府有关委、办、局提出。
收到制订规章倡议的机关,应由其法制工作部门进行综合整理,分别移送有关主管部门,由有关主管部门研究是否采纳并答复倡议人。
第六条 (制定规章的建议)
本市各政党、人民团体的市级机关,区、县人民政府和市政府委、办、局,可以向市政府提出制定规章的建议。
制定规章的建议应包括规章的名称、主要内容和制定的目的、依据,并以书面形式报送市政府法制办。
市政府法制办应对制定规章的建议组织研究。对可行的建议,应在制定规章的规划和计划中采纳。

第三章 制定规章的规划和计划
第七条 (规划和计划草案的提出)
市政府有关委、办、局应根据本部门的需要,在调查研究、科学论证的基础上,提出制定规章的规划和计划草案。
第八条 (规划和计划草案的主要内容)
制定规章的规划草案应包括预期目标、项目名称、实施方案等内容。规划的适用时间一般为二至五年。
每年度的规章制定工作应编制计划草案。计划草案应根据市政府的年度工作部署,分阶段、有重点地施行。计划草案应包括年度内应制定、修改、废止的规章名称,制定、修改、废止的理由和依据,起草部门以及起草和上报期限等内容。
第九条 (规划、计划草案的编制和审批)
市政府法制办应在各部门提出的规划和计划草案的基础上,组织有关部门和专家进行论证,综合平衡,统筹安排,编制全市的规划和计划草案,上报市政府批准后组织实施。
第十条 (规划和计划的调整)
经批准的规划,实施部门应对每年的执行情况进行检查。需调整规划的,应按制定规划的程序报批。
经批准的计划,在执行中需要调整的,一般应由实施部门提出书面报告,经市政府法制办审查后,上报市政府批准;市政府法制办也可以根据实际需要,向市政府提出调整计划的报告。

第四章 规章的起草
第十一条 (起草部门和起草小组)
规章的起草由计划中确定的部门承担。起草部门应成立起草小组,确定一名领导主管起草工作。
规章的内容涉及不同部门管理职能的,应成立联合起草小组。联合起草小组一般应由计划中确定的主办部门组织。
必要时可由市政府法制办组织起草。
起草小组和联合起草小组应组织有关的专家参与起草工作。
第十二条 (规章的体例和文字要求)
规章以条文形式表述,每条可分为款、项、目。必要时,规章可分章或章、节。各个条、款、项、目均应另起行。条应冠以“第一条、第二条、第三条”等,款不冠数字,项应冠以“(一)、(二)、(三)”等,目应冠以“1、2、3”等。
规章应结构严谨,条理清楚,用语准确,文字简明。
第十三条 (规章的内容)
规章的内容应包括:
(一)制定目的、制定依据、适用范围和主管机关;
(二)权利、义务等具体规范;
(三)法律责任、施行日期;
(四)其他需要规定的内容。
起草的规章需要废止现行规章的,应在规章草案中写明。
第十四条 (征询意见)
规章草案拟订后,起草部门应广泛征询各方面的意见。
被征询意见的部门应在规定的时间内提出意见,经部门领导同意并加盖公章后回复起草部门。逾期不回复的视作无意见。
第十五条 (协调责任的划分)
对规章草案有分歧意见的,按下列分工进行协调:
(一)起草部门下属单位的分歧意见,由起草部门协调;
(二)同一系统内的分歧意见,由主管部门协调;
(三)跨系统的分歧意见,由有关委、办协调。
经前款所列部门协调后仍不一致的,由起草部门报市政府法制办协调;意见仍未取得一致的,由市政府法制办报市政府领导协调或裁决。
第十六条 (重大事项的事先请示)
规章草案中涉及重大改革或重大行政措施的,起草部门应与有关部门协商提出方案,事先向市政府专题请示,经批准后再写入规章草案。
第十七条 (规章草案的报送)
规章草案由起草部门报送市政府法制办。报送的文件应包括:
(一)报请审核规章草案的函;
(二)规章草案;
(三)起草说明(包括起草背景、依据、主要内容和可行性分析,以及主要分歧意见的协调情况);
(四)拟订规章所依据的法律、法规目录;
(五)征求各方面意见的情况和材料;
(六)参与起草工作的专家对规章草案的意见;
(七)需要报送的其他材料。
报请审核规章草案的函,应经起草部门的主要领导审签并加盖公章;联合起草的规章草案的报告,应经有关部门的主要领导会签并加盖公章。
规章草案和起草说明应一式二十份。

第五章 规章草案的审查
第十八条 (审查工作机构和审查内容)
规章草案由市政府法制办负责审查,审查的主要内容是:
(一)是否与法律、法规相抵触;
(二)是否符合本市改革和发展等的实际需要;
(三)结构、条文和法律用语是否准确;
(四)征询意见是否全面,重大分歧意见是否协调一致。
第十九条 (对不符合要求的规章草案的处理)
经审查,对不符合本规定第四章有关要求的规章草案,作如下处理:
(一)征询意见不够全面的,补充征询意见;
(二)重大分歧意见尚未协调解决的,依据本规定第十五条的规定办理;
(三)论证不充分的,委托市政府立法专家咨询委员会或有关专家、部门进行补充论证;
(四)对严重不符合本规定第四章有关要求的规章草案,作退文处理。
第二十条 (对符合要求的规章草案的处理)
经审查,对符合本规定要求的规章草案,由市政府法制办移送各有关部门会签。有关部门应在收到规章草案的两周内提出意见,由其主管领导签署意见并加盖公章后,退回市政府法制办;逾期不退回的,视作无意见。
各有关部门会签后,由市政府法制办提出对规章草案的审查报告,一并报市政府审批。

第六章 规章的审批和发布
第二十一条 (规章的审批、签发)
规章草案经市政府法制办审查后,报市政府审批。
市政府审批规章,应经市政府常务会议或全体会议讨论决定。
经市政府常务会议或全体会议通过的规章,由市长签发;经市政府常务会议通过的规章也可以由市长授权的副市长签发。
第二十二条 (规章的发布)
规章以市政府令的形式发布,也可以通知等其他形式发布。
第二十三条 (规章的公布)
规章发布后,由市政府指定的报刊公布,并张贴于本市的政府公告栏内。必要时,也可以召开新闻发布会公布。
第二十四条 (规章的备案)
规章发布后,应报国务院和市人民代表大会常务委员会备案。
第二十五条 (规章的汇集出版)
规章汇编或选编的编辑出版,以及规章外文正式译本的定稿,由市政府法制办审定或组织审定。

第七章 规章的解释、修改和废止
第二十六条 (规章的解释)
规章条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由市政府法制办提出解释意见,经市政府批准后发布。
属于规章的具体应用问题,由该规章中确定的主管部门按照其职责范围进行解释,并报市政府法制办备案。有关行政部门认为解释有歧义的,可要求市政府法制办作出解释。
第二十七条 (规章的修改、废止)
规章的修改或废止,应参照规章制定程序办理。

第八章 附 则
第二十八条 (地方性法规草案的起草)
由市政府负责的地方性法规草案的起草以及地方性法规修改、废止建议的提出,参照本规定办理。
第二十九条 (规范性文件的备案)
各区、县人民政府和市政府各委、办、局根据市政府规章所制定的规范性文件,应在发布后的一个月内报市政府备案。
第三十条 (本规定具体应用问题的解释机关)
本规定的具体应用问题由市政府法制办负责解释。
第三十一条 (本规定的施行日期和废止的规章名称)
本规定自一九九四年四月一日起施行。一九八七年三月二日市政府发布、同年十月十二日修正的《上海市人民政府规章制定程序的暂行规定》同时废止。


1995年5月20日上海市人民政府第4号令发布


市人民政府决定对《上海市人民政府规章制定程序规定》作如下修改:
一、第四条修改为:
市政府依据法律、法规的规定,结合本市实际制定的规章,称“实施细则”、“实施办法”或“规定”、“办法”。
市政府在法律规定的权限内根据实际需要自行制定的规章,称“规定”、“办法”或“暂行规定”、“暂行办法”。
二、第十一条第四款修改为:
起草小组和联合起草小组应组织有关的专家参与起草工作。
三、第十七条第一款第(六)项修改为:
参与起草工作的专家对规章草案的意见。
四、第二十一条修改为:
规章草案经市政府法制办审查后,报市政府审批。
市政府审批规章,应经市政府常务会议或全体会议讨论决定。
经市政府常务会议或全体会议通过的规章,由市长签发;经市政府常务会议通过的规章也可以由市长授权的副市长签发。
本决定自发布之日起施行。
《上海市人民政府规章制定程序规定》根据本决定作相应修正,重新发布。



1994年1月22日
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关于批转《嘉峪关市农村人口与计划生育管理考核办法》的通知

甘肃省嘉峪关人民政府办公厅


关于批转《嘉峪关市农村人口与计划生育管理考核办法》的通知


嘉政办发[2005]79号


各委、办、局,在嘉各单位:
《嘉峪关市农村人口与计划生育管理考核办法》已经市政府同意,现予批转,请认真遵照执行。
附件:嘉峪关市农村人口与计划生育管理考核办法


二00五年九月二十一日



嘉峪关市农村人口与计划生育管理考核办法

为了进一步加强农村人口与计划生育管理,全面提升我市农村人口与计划生育工作水平,特制定本办法。
一、指导思想与原则
坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以稳定低生育水平,提高出生人口素质为目标,以创新机制为核心,以深化综合改革为动力,以队伍建设为重点,以支撑体系建设为保障,加快建立和完善“依法管理、村民自治、优质服务、政策推动、综合治理”的工作机制,加强基层能力建设,不断改善育龄妇女生殖健康水平,提高群众满意度,实现人口和计划生育事业的可持续发展,为构建社会主义和谐社会创造良好的人口环境。
农村人口与计划生育管理工作必须坚持以下原则:一是坚持公开、公平、公正的原则。公开考核管理办法,严格考核程序,严明考核标准,科学评估考核结果。二是坚持求真务实,实事求是的原则。在管理与考核过程中,以事实为依据,不断提高考核的真实程度,打假求实,努力降低统计误差。三是坚持定性与定量相结合的原则。以抽查、检查为评估主要依据,结合群众评议结果,作为考核的最后评判标准。
二、组织领导
(一)实行目标管理责任制,落实“一票否决”。
(二)一把手亲自抓,负总责,镇党委、政府一把手是本辖区人口与计划生育工作的第一责任人,分管领导是直接责任人;村支书、主任是村人口与计划生育工作的第一责任人,村专干、包村专干是直接责任人。
(三)镇计生办主任是人口与计划生育业务工作的第一责任人,计生专干是业务工作的直接责任人;村专干是村业务工作的直接责任人。
三、工作责任
(一)实行人口与计划生育工作包村责任制,每个村必须有一名镇干部和一名计生专干承包计划生育工作。承包人如有工作岗位变动等特殊情况,必须交清计划生育工作手续,方可调整调离。
(二)镇计生办要明确责任分工,专干按责任分工全面完成工作任务。
(三)计生干部要严格按《嘉峪关市计划生育入户访视工作规范》要求,落实对管理对象的访视,并将访视结果定期提交月例会讨论。镇技术服务人员要做好产后、术后的访视、药具使用情况的随访以及生殖保健的咨询和环孕情服务工作。
(四)计生办上墙表和卡、表、册运转由计生办主任和统计人员负责,按时运转。包村专干负责指导所包村工作室上墙表和卡、表、册的运转;村专干负责本村上墙表和卡、表、册运转。
(五)镇派出所、民政助理员要配合镇计生办抓好早婚、私婚问题的处理,有关部门要主动协调配合计生办完成各项相关任务。
(五)实行统计误差核查登记制度,主要项目统计误差率控制在3%以内。
四、责任考核
(一)实行人口与计划生育目标管理责任书考核评估制度。市政府组织对郊区工作办公室进行综合考核;郊区工作办公室对镇政府和镇计生专干进行综合考核;镇政府对村签订责任书并进行综合考核。综合考核评估结果作为责任追究和奖惩的依据。
(二)镇党委、政府主要领导离任、调任和提任时,由计划生育行政主管部门负责考核任期内计划生育工作情况,并将考核结果报组织部门。在任期内有下列情况之一者,建议组织部门不予提拔使用或降级、降职使用和按有关规定进行处理:
1、连续两年未完成人口与计划生育主要责任指标的;
2、连续三年在市郊区工作办公室考核中排序最后一位的;
3、发生计划生育重大违法违纪案件,造成严重后果的。
(三)实行干部责任跟踪追究制度。对工作变动的责任人,如在今后五年评估期内,发现有弄虚作假、瞒报、虚报计划生育统计数据的,无论其在何单位、任何职位,都要由原数据起报单位负责评估认定,对审核认定数据的领导和具体责任人予以责任追究。
五、奖罚
(一)经市政府考核(实行千分制),郊区工作办公室全面完成与政府签订的人口与计划生育目标管理责任书各项指标,且综合评分在850分以上,市政府给予单位及主要领导奖励;年终综合考核评估中未完成主要责任指标,且综合评分在650分以下,实行“一票否决”,郊区工作办公室主要领导、分管领导、计生办主任不提拔使用,不评先评优,不享受年终奖。
(二)经郊区工作办公室考核,对全面完成人口与计划生育目标管理责任书各项指标,且综合评分在850分以上的镇,由郊区工作办公室给予奖励;未完成主要责任指标,且综合评分在650分以下的镇,纳入重点管理,实行“一票否决”,主要领导、分管领导、计生办主任不提拔使用或降级使用,不评先评优,不享受年终奖。
(三)经镇政府考核(实行百分制),对完成人口与计划生育目标管理责任书各项指标,且综合评分在85分以上的村,由镇政府给予奖励;未完成主要责任指标,且综合评分在65分以下的村,自动取消计划生育村民自治村的命名,纳入重点管理,实行“一票否决”,村支书、村主任不评先评优,不享受各种奖励。对包村干部和专干处以500元的处罚,对主管村干部处以300元的处罚。
(四)对在省、市人口委督查中,发现出生漏报或早婚、私婚等问题突出的镇、村,由市政府给予通报批评或阶段性黄牌警告,派出所、民政助理员要承担相应的责任;问题特别突出,影响了全市整体工作的,实行“一票否决”。
(五)对因责任心不强,工作拖沓,完不成阶段性工作任务,影响全市计划生育工作进度的镇,由郊区工作办公室给予通报批评,主要领导、分管领导、计生办主任、有关部门给予200元的处罚;对影响全镇进度的村,由镇政府给予通报批评,村支书、村主任给予100元的处罚,包村干部和村专干给予50元的处罚。
(六)对环孕检对象未按规定及时进行检查造成计划外出生的,每出现1例,由镇政府给予计生办主任和包村干部200元处罚、村专干100元的处罚;对性别错报的,每发现1例,给予计生办主任和包村干部100元的处罚、村专干50元的处罚。
(七)对在工作中瞒报、虚报、伪造、篡改或拒报人口与计划生育统计数据的工作人员,由市人口委会同有关部门按有关法律法规进行查处。
(八)对镇计生办上墙表和卡、表、册运转不及时,每发现一次,经查实部门反馈,郊区工作办公室给予计生办主任和统计人员各50元的处罚。主要项目运转不准确的,每发现一项,给予计生办主任和统计人员各10元的处罚,并以此类推;对村工作室上墙表和卡、表、册运转不及时,每发现一次,经查实部门反馈,由镇政府给予包村专干20元的处罚,村专干10元的处罚。主要项目运转不准确的,每发现一项,给予包村专干10元的处罚,村专干5元的处罚,并以此类推。
(九)对在入户访视和产后、术后访视中弄虚作假的,一经查实,由查实部门反馈,郊区工作办公室或镇政府给予相关镇、村和当事人通报批评,并给予当事人50元的处罚;对未按《嘉峪关市计划生育入户访视工作规范》要求对入户访视工作进行检查的镇、村专干,由郊区工作办公室或镇政府给予50元的处罚。



我国推行判例法可行性之研究

潘哲锋


判例法主要在英美等普通法国家施行。具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”,在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理,这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据,所以判例即具有了法律约束力。判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释[1],从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。
英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。1066年法国北部诺曼底公爵征服英国,加速了英国的封建化进程,形成了中央集权制的国家政权,对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。
威廉征服英国后,保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。后来,为了克服这种习惯法过于分散的毛病,加强中央集权,于是设立了中央司法机关——王室法院,派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外,主要依据当地的习惯法,只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。当巡回法官回到伦敦聚会时,通过情况交流和磋商,彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据,在全国推行。这样通过长期的审判实践,以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。
普通法是一种判例法,普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。所以在它形成后为了便于法官判案时利用和学习者的学习,法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释,出现了许多权威法学著作。如1186年格兰威尔的《英国的法律与习惯论》,1250年布拉克顿的《英国的法律与习惯》,利特尔顿的《土地法论》。这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一,具有普遍约束力,成为法院的办案依据。
由于普通法的诉讼程式较刻板僵化,不适合审判实践的客观需求,于是就产生了对普通法起补充作用的具有英国特色的衡平法。公元14世纪时专门设立了衡平法院。中世纪,英国产生和发展了由国家立法机关制定的成文法,但仅居于次要地位。进入现代后,英国成文法的比重和作用显著上升而判例法的比重和作用显著下降。尽管成文法比重日趋上升,但英国法仍然基本上是判例型的。因为一方面判例法仍然占据着英国法的某些领域,法官仍可通过判例来发展法;另一方面,英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念,认为成文法再多,只有通过法官在具体案件中运用和解释后,才能真正进入英国法的体系。甚至法官宁愿引用经过其他法官适用制定法的判例,而不愿直接引用条文法。[2]
从以上可以看到英国法律的基本特点:一、判例法是英国法律的主要渊源。英国法律主要由判例法构成,成文法在整个法律体系中只起到对判例法的补充、解释的作用。虽然成文法的比重在不断上升,但英国法如没有判例法就不成体系;而没有成文法,则其体系依然可以独立存在。二、遵循先例原则。遵循先例是判例法制度的一个基本原则,是判例法的基础。遵循先例原则即是以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。具体表现为:高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力;同一法院的判决对以后的同类案件具有约束力。遵循先例原则保证着英国法的统一性和稳定性。
我国是典型的成文法国家,自中国法产生时起就一直重视成文法的立法工作。在春秋战国时期便出现了郑国子产铸刑鼎,邓析编竹刑。秦统一全国后更是全面采用成文法主义的法家理论。以后朝代的更迭并没有改变秦所建立的法律体制,中国从此走上了成文法化国家的道路。
中国虽然自始采用成文法,但在成文法施行的过程中并没有完全抛弃判例。相反,从商周时期开始,就明确认可判例的法律效力,并在实践活动中加以应用。据史料记载在商代即有比照先例予以处罚的情况,及至春秋战国时代,判例对司法审判活动已经产生了比较积极的影响。进入秦汉时代由于审判组织和诉讼程序的完善,判例法正式出现。秦代出现的廷行事及汉代的春秋决狱和决事比即是这一时期中国判例法实施的主要形式。
自秦汉后,判例法在各朝代的司法实践中均得到了普遍的应用。最具有代表性的是宋代出现的对审判有指导意义的判例编纂成集的立法活动——编例。如《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》等案例汇编即是。进入南宋后,判例的地位急剧上升,编例活动频繁,先后形成了《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑名断例》等,编例成为南宋的判例法。孝宗时甚至出现“法令虽具,然吏一切以例从事,法当然而无例,则事皆泥而不行”及贪官污吏“隐例以坏法,贿赂既行,乃为具例”等怪现象。宋代还出现了一种与判例性质相似的法律形式即“批状指挥”。在一定条件下,下级官署可以引用“以降指挥”办理类似公事,以前案例作为后案的样板,前案就是判例。南宋秦桧时达到“续降指挥无虑数千,抵牾难以考据”的程度。孝宗时,经整理筛选的指挥正式被编入《乾道赦令格式》于乾道八年颁布,与赦令并立。
近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源,使之成为审判案件的重要依据,既补充了成文法的“未备”又便于发挥成文法所不易发挥的作用。据不完全统计,1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有三千九百多件。南京国民政府的法律体系包括成文法和例(判例和解释例)两大部分。除了成文法《六大全书》,;例就是南京国民政府重要的法律渊源,是成文法的重要补充,甚至可以对成文法加以引申或进行实质意义上的修正。可见,判例在南京国民政府的法律体系中处于相当重要的地位。[3]
当代,我国十分重视成文法的立法工作,从1949年建国至今颁行了大量的成文法,对我国司法体制的建立产生了巨大的推动作用。改革开放以来,我国的立法活动更加活跃和频繁。但是进几年来由于改革开放和经济体制转型,成文法的施行遇到了大量的问题。
(一)大量的新情况、新问题的不断出现,使立法相对滞后,不能满足审判实践的需要。
改革开放后,特别是中国加入WTO以后,各级法院都曾遇到或将遇到各类新型案件。按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决,而立法活动或现行法律的修正工作无法即时跟进,造成法院在审理案件时无所适从。最近报载,广西横县地方税务局为了挽救该局的一名职工向全国税务系统发动了捐款。这笔捐款在该职工医治无效死亡之后还有节余,于是围绕这笔剩余捐款就产生了归属问题。我国对此并无法律规定能够适用,因此导致了两级法院审判结果截然相反的尴尬局面。
(二)成文法法条及有关的司法解释有许多模糊不清的概念
我国有些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图,而且相当一部分存在歧义,容易使人有许多理解和解释,在审判实践中各级法院的理解也不一致。有些弹性较大的语言越解释越迷糊,诸如正当理由、显失公平等等,这尤其需要判例来为它作注解。
(三)成文法存在立法上的空白和漏洞
成文法在立法时除了对现有的违法犯罪现象作出解释和确立惩罚规则外,还要对许多未来可能发生和出现的犯罪活动和犯罪现象作出预测。但是立法不可能事无巨细面面俱到,对未来犯罪的预测也不可能是全面的。于是,随着时间的推移,成文法上的空白和漏洞逐渐暴露,不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处。
判例法在英美法系国家的实施有着相当成功的经验,我国施行判例法同样有着悠久的历史。因此,汲取英美法系国家和我国历史上的成功经验,在我国发展判例法,克服现行成文法的缺陷,前景是十分广阔的,其意义也十分深远。
首先,判例法在我国的发展有十分良好的机遇。判例法在我国法制史上有着很深的渊源。虽然判例法是英美等资本主义国家普遍的法律渊源,但是现今英美法系国家也在加强成文法的立法工作;普遍适用成文法的大陆法系国家也在尝试创制判例。英美法系和大陆法系正在日渐靠拢,逐步融合。这样的世界潮流给我国发展判例法作为成文法的补充提供了一个极好的契机。在改革开放和实行市场经济的前提下,更无须陷入姓资姓社的泥潭。
其次,判例法在我国的实行已具雏形,并且取得了较好的效果。最高人民法院主办的《最高人民法院公报》除了公布最高人民法院文件、司法解释外,自1985年创刊2001年,还公布了368个案例,涉及刑事案件115件,民事案件(包括经济、知识产权、海商事等)共209件,行政及国家赔偿案件31件,执行案件13件[4]。这些典型案件叙事清晰,分析精辟,说理充分,适用法律准确,给各级法院审理同类案件提供了模本。这些案例的公布另一方面也给普通民众打开了了解法律的大门,有助于对成文法法律条文的理解,“可为”与“不可为”“罪”与“非罪”的概念在人们的心目中更加清晰。这对维护社会稳定的作用极大。
第三,案例法与成文法并行有助于弥补成文法中存在的缺陷,同时对后继立法有很大的参考价值。立法(包括司法解释)具有滞后性,无法对未来可能出现的违法犯罪现象作出预测,立法本身具有的局限性在任何时候都无法克服。随着社会的发展,成文法的漏洞便会暴露,于是便会出现针对这类漏洞的“定向犯罪”。如果单纯依靠成文法,那么在很长一段时间内这类犯罪无法遏止。在这种情况下,如果通过对这类犯罪的权威审判,从中引申出法律原则和判案规则(法官立法问题不在本文讨论范围),指导各级法院审判同类案件,那对此类犯罪的制止会起到立竿见影的效果。这样,判例不仅弥补了成文法和司法解释中存在的漏洞,也给后继立法提供了立法参考。
第四,成文法与判例法的并行有助于我国法官的素质的提高。我国由于是严格执行成文法,法院审理案件也是按既定条文行事,审判基本上是用法律条文去套案件。如此,裁判文书往往千篇一律,僵硬呆板,缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析[4]。在英美法系国家,法官的裁判文书往往像一篇学术论文,充满了严谨的逻辑推理和法理分析,对诉讼双方都能起到有效的推动作用,同时也起到很好的法制宣传作用。因为法官们需要从原先的判例中抽象出理论依据和法律原则,这就需要法官有极深厚的法学理论功底和实践经验,平庸的法律工作者根本无法胜任法官的职业。
综合以上的分析,判例法在我国与成文法的并行,不仅有助于弥补现行立法上的空白和漏洞,能够随时捕捉出现的新情况和新问题,迅速进行法理分析,抽象出法律原则和规则,指导审判工作,为立法工作提供重要的参考;对我国法官的理论素养提出了更高的要求,有助于法官整体素质的提高,对司法体制的改革也能起到推动作用,而且能够把抽象的法律概念具体化,明确表达立法者的立法意图,便于人民大众的理解和遵守,对维持社会的稳定具有积极的作用。所以,在我国实行成文法与判例法并行的制度是可行的,作用也是积极的,明显的。

浙江省天台县 潘哲锋



参考资料:
[1]《试论判例法的适用方法》 刘静

[2]《外国法制史》(自考版) 由嵘、胡大展主编 北京大学出版社出版
第七章、第十一章、第十六章
[3]《中国法制史》(自考版) 叶孝信主编 北京大学出版社出版
第四章、第五章、第八章、第十五章、第十六章
[4]《独具中国特色的“判例”》 姜联润 人民法院报 2002.3.15