化工系统经济合同管理办法

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化工系统经济合同管理办法

化工部


化工系统经济合同管理办法

1990年5月17日,化工部

第一章 总 则
第一条 为加强化工行业经济合同管理,根据《中华人民共和国经济合同法》及有关法律、法规,制定本办法。
第二条 化工企业、事业单位和主管部门,必须全面贯彻执行经济合同法和本办法规定。
第三条 化工企业、事业单位必须依法签订经济合同,全面履行经济合同。
第四条 化工企业、事业单位的法定代表人主管本单位的经济合同管理工作,对本单位经济合同的签订和履行负责。
第五条 经济合同的管理,应当做到机构、人员、制度三落实。

第二章 管理机构、人员及职责
第六条 各地化工主管部门的法制机构负责本地区化工系统经济合同管理工作。其职责是:
⒈ 组织、监督所辖化工企业、事业单位认真执行经济合同法;
⒉ 负责对所辖化工企业、事业单位执行经济合同法的情况进行检查、指导、考核,定期总结工作,推广经验;
⒊ 对违反经济合同法的规定,给国家财产造成重大损失、严重影响国家指令性计划执行、尚未构成犯罪的有关单位法定代表人,提出处理意见;
⒋ 对所辖化工企业事业单位由于上级主管部门的原因不能履行合同所造成的经济损失,应主动同有关部门联系,协助提出补救措施。
第七条 化工企业、事业单位的法制机构统一负责本单位经济合同的管理工作,未设立法制机构的小型企业要指定一个部门负责经济合同管理工作。其职责是:
⒈ 组织、监督本单位贯彻实施经济合同法;
⒉ 负责宣传经济合同法,开展“重合同、守信用”活动,对本单位经济管理人员、有关业务人员进行经济合同法的培训和考核;
⒊ 负责《法人委托书》的办理及日常管理工作;
⒋ 负责经济合同专用章的管理,包括:刻制、备案、发放、收回,并监督使用情况;
⒌ 指导经济合同的签订和履行;考核签约、履行情况,向主管领导提出奖惩建议;
⒍ 制定、修改经济合同管理方面的规章制度;
⒎ 建立经济合同管理统计台帐,保管重大经济合同及附件的副本;
⒏ 协助调查签约对方当事人的主体资格和履约能力;
⒐ 办理经济合同登记、公证、鉴证;代理法定代表人参与经济合同纠纷的调解、仲裁、诉讼;
⒑ 参加重大经济合同的可行性调查、谈判和签约。
第八条 大中型化工企业的法制机构应配备专职合同管理员;受委托具有对外签约权的处、科、车间应根据业务量大小配备专职或兼职合同管理员;小型企业应配备专职合同管理员。
第九条 合同管理员(包括专职和兼职,下同)应由熟悉相应业务、作风正派、原则性强、经过经济合同法培训、考核合格的人员担任。
第十条 合同管理员的职责是:
⒈ 具体负责经济合同法的贯彻实施;
⒉ 负责经济合同管理台帐、档案的建立及合同文本(包括协议书、有关电报、信函、图表等)的管理;
⒊ 负责经济合同专用章的保管和使用;
⒋ 负责监督、指导业务人员依法签订或变更经济合同;
⒌ 协助解决经济合同履行中出现的问题;
⒍ 按规定向本单位合同管理机构提供报表。
第十一条 化工企业、事业单位应当制定包括如下内容的经济合同管理制度:
⒈ 关于经济合同管理网络建立、各级管理人员职责划分的规定;
⒉ 关于签订、变更经济合同,处理合同纠纷程序的内部规定;
⒊ 关于《法人委托书》颁发、变更、撤销的管理规定*
⒋ 关于经济合同专用章刻制、管理、使用方法的规定;
⒌ 关于合同管理员的选拨、培训、考核的规定;
⒍ 关于建立经济合同签订、变更、履行等内容的管理台帐的规定;
⒎ 关于根据合同类型分别制定月报、季报、年报的规定;
⒏ 关于经济合同检查、考核方面的规定;
⒐ 关于经济合同管理奖惩的规定;
⒑ 关于重大经济合同登记、鉴证、公证的规定;
⒒ 关于法制机构对经济合同依法进行审核的规定;
⒓ 关于技术合同由三总师(总工、总会、总经)和法律顾问审批的规定。
根据本单位实际情况,需要制定的有关经济合同管理的其他制度。

第三章 经济合同纠纷的处理
第十二条 发生经济合同纠纷时,纠纷双方都是化工系统的单位,任何一方均可向部经济纠纷调解委员会申请调解。
第十三条 化工企业、事业单位在处理经济合同纠纷时,应有本单位法制工作人员参加。

第四章 奖 惩
第十四条 在经济合同管理工作中,具备下列条件之一的,应对合同管理人员给予奖励:
⒈ 在合同签订过程中,发现重大缺陷使国家和本单位免受重大损失的;
⒉ 在合同履行过程中,发现重大问题,积极采取补救措施,避免重大经济损失的;
⒊ 在解决经济合同纠纷中,积极努力,依法维护本单位的合法权益,避免或挽回经济损失的;
⒋ 对利用经济合同进行违法活动的行为,大胆检举揭发的;
⒌ 在合同管理工作中,认真负责,做出突出贡献的。
第十五条 对下列利用经济合同进行违法活动的行为,要依法追究法定代表人和直接责任者的经济、行政、刑事责任:
⒈ 利用经济合同倒卖限制的流通物资及其调拨单、批文、指标的;
⒉ 利用经济合同买空卖空、骗买骗卖的;
⒊ 伪造、倒卖经济合同,牟取非法利益的;
⒋ 利用签订、履行经济合同索贿、受贿、行贿的;
⒌ 为违法活动提供盖有公章的空白合同书的;
⒍ 其他利用经济合同牟取非法利益的。
第十六条 法定代表人、合同管理人员、经办人有下列情形之一的,应给予经济、行政处分:
⒈ 签订无效合同,造成经济损失的;
⒉ 签订条款不齐的合同,造成经济损失的;
⒊ 无权代理、越权代理,造成经济损失的;
⒋ 同无实际履约能力的单位或个人签订经济合同,造成经济损失的;
⒌ 变更经济合同未按法定程序办理,造成经济损失的;
⒍ 因管理不善,丢失、损毁经济合同文本(包括协议书、有关电报、信函、图表等),造成经济损失的;
⒎ 发生合同纠纷不及时采取措施,造成经济损失的;
⒏ 放弃追究对方当事人的违约责任,造成重大经济损失,或影响国家指令性计划完成的;
⒐ 其他失职行为,造成重大经济损失的。
第十七条 本章规定奖惩的具体执行办法,按国务院发布的《企业职工奖惩条例》和《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》办理。

第五章 附 则
第十八条 本办法所称“经济合同法”是指《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术合同法》以及有关的法规。
第十九条 本办法所称“重大经济合同”是指标的额大、内容复杂、涉及本单位重大权益的合同。
第二十条 化工企业、事业单位应按本办法的规定,结合本单位的实际情况,制定具体的经济合同管理制度,并报上级主管部门备案。
第二十一条 本办法的解释权归化学工业部。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。


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  内容提要: 销售假冒注册商标的商品罪具有未遂形态,应以15万元和25万元分别作为本罪未遂数额较大和数额巨大的标准。在既、未遂形态并存时,只要已售部分达到既遂数额标准,就应整体评价为犯罪既遂。既、未遂并存的量刑模式在两部分均符合相应形态数额标准的前提下,应选择性适用先并后定再调整或先定后并二次调整以有利于被告人;在仅有单一部分达到相应形态数额标准时,不应对另一部分仅作为量刑情节考虑。


随着我国社会主义市场经济的不断发展,知识产权已备受关注,其价值亦越来越受重视。销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪中较为普遍的一种犯罪形式,随着我国经济社会的发展,发案数正呈现出扩大化的趋势,也逐渐受到立法者和司法者的重视。于是,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,后又于2011年会同公安部共同出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下分别简称《解释》、《解释二》、《意见》),以加强对商标权的刑法保护。尽管如此,我国现行《刑法》中的销售假冒注册商标的商品罪无论在理论方面还是实践方面尚不完善,存在诸多问题。本文将结合“两高”的相关司法解释对销售假冒注册商标的商品罪的犯罪停止形态展开研讨。

一、销售假冒注册商标的商品罪存在未遂形态

销售假冒注册商标的商品罪是否存在未遂的犯罪停止形态在理论上是有争议的,其中以下三种观点最具代表性。第一种观点认为本罪不存在未遂形态,理由是“销售金额在5万元以上”这一罪状系本罪构成要件,不符合这一要件的,不构成本罪。这种观点认为,《刑法》规定该罪的犯罪数额为5万元不仅是对犯罪结果的要求,更是对达到犯罪标准的危害程度的要求。[1]第二种观点承认本罪存在未遂形态,但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图,客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为,即使实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪(未遂)。[2]第三种观点则对此持肯定态度,认为销售行为未完成,但通过其购进的货物价值以及已销售的部分金额可以确定行为人可能得到的销售金额,并进而成立本罪的未遂。[3]

就第一种观点而言,笔者认为其误解了销售金额的概念,从实质上否认了销售金额包括对尚未销售商品的货值金额的认定。根据《解释》第9条的规定,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。这意味着司法解释已明确了本罪计算销售金额时包括了尚未销售的部分。因此,仅根据未达到实际已销售的金额标准而认为不构成犯罪,显然背离了该司法解释所确定的内容。

就第二种观点而言,以销售金额未达到本罪既遂所要求的标准而认定为未遂显然模糊了犯罪未遂的含义。本罪以销售金额人民币5万元作为犯罪既遂的标准,一旦销售金额不足5万元,同时与尚未销售的商品的货值金额累加不足15万元的,则不构成本罪,而不符合该观点中“实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪”的结论。

笔者赞成第三种观点。就故意犯罪的停止形态而言,按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准,可以区分为两种基本类型:其一是犯罪的完成形态,即犯罪的既遂形态,是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合《刑法》分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。其二是犯罪的未完成形态,即故意犯罪在其发展过程中,由于主观或者客观方面的原因中途停止下来,行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一类型中,又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况,进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止三种形态。[4]从我国《刑法》规定的实际情形来看,《刑法》分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,一般都是以犯罪既遂为标准的,如果以犯罪的成立为标准,《刑法》一般都会在条文中相应列出。[5]如认为销售假冒注册商标的商品罪只有既遂形态,而全然不顾犯罪行为并未实施完毕或者犯罪结果并未发生等情况,则未免打击面过大,更无法体现罪、责、刑相适应的刑法基本原则。

在此前提下,对于如何判断本罪的未遂形态问题仍值得讨论。《刑法》第23条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在具体判断本罪的犯罪停止形态时,需对是否已经着手以及犯罪结果是否发生进行辨析,以与犯罪预备和犯罪既遂相区别。对此,必须将“销售”的概念予以厘清。从横向角度作广义理解,“销售”包括零售、批发、代销、贩卖、市场销售、内部销售等以任何方式将假冒他人注册商标的商品有偿转让的行为,而不包括无偿赠送、抛弃、购买自用。[6]从纵向视角作广义理解,其又包括进货、储存、运输、出售、盘点、整理、结算等多个行为。笔者认为,在本罪具体判断犯罪着手及犯罪的结果发生等问题时,从横向角度对“销售”统一作广义理解,已基本无争议,但从纵向角度应如何理解,则应当区分情况作具体判断。

《意见》第8条第1款规定,销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:一是假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在15万元以上的;二是假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。该条文亦表达了在认定犯罪着手行为时应对“销售”作纵向广义理解。

此外,《意见》第8条第1款还阐述了在判断犯罪结果是否发生时,应对“销售”作纵向狭义理解的结论,以避免尚未售出的部分商品被人为同化为已售出的商品,从而导致对犯罪停止形态的误判。其明确规定了,只要商品尚未销售或部分销售但未达到销售金额数额较大的标准,以犯罪未遂论。就社会危害性而言,司法者一般均会将未售出的商品依法扣押并销毁,防止其流入市场造成鱼目混珠,以有效防止商标被非法滥用而导致商标价值受损的危害后果。如对此类尚未售出商品的犯罪行为认为是犯罪既遂,则显然无法体现行为、社会危害性与刑事责任之间的平衡。

可以说,《意见》的颁布,对本罪是否存在未遂形态的争议起到了定分止争的作用,也为司法实践认定本罪的未遂提供了理论依据。

二、销售假冒注册商标的商品罪未遂数额标准的沿革

本罪既遂的定罪标准十分明确,“两高”《解释》第2条规定,销售金额数额5万元以上是数额较大,销售金额数额25万元以上是数额巨大。虽然本罪未遂停止形态下判断数额较大和数额巨大曾经缺失标准,但随着《意见》的出台,该问题也趋于明朗化。《意见》第8条第2款规定,假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的,分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。显然无论是理论还是实践中对于货值金额15万元以上作为犯罪未遂的起点已无争议,但对于是否应以《意见》中规定的25万元作为区分本罪未遂数额较大和数额巨大的界限,实践中却仍争议不断,而这一争议也直接导致了同类案件定罪量刑的失衡。

实践中主要有两种做法。第一种做法是以尚未销售的货值金额达到15万元作为未遂犯数额较大的标准,125万元作为未遂数额巨大;第二种做法则与《意见》一致,将15万元作为数额较大的标准,将25万元作为未遂数额巨大的标准。

为便于理解,笔者必须对第一种做法中125万元标准的来源进行阐述。该标准的出现是建立在本罪未遂的数额标准与既遂的数额标准存在一定的数额折算比例的基础之上,且受到《意见》出台前实践中曾一度以25万元作为本罪未遂数额标准时若干观点的影响。在《意见》出台前,《刑法》和相关司法解释均未对本罪未遂的数额标准作出规定,从而导致了实践中对本罪未遂的数额标准不明确。实践中主要有两种观点,一种认为根据立法技术,在《刑法》分则没有特别规定的情况下,犯罪既遂和犯罪未遂的数额标准应当是一致的,但另一种观点则以与本罪行为特征较为近似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪作论据,指出本罪既遂与犯罪未遂不应采取相同的数额标准,否则将导致打击面过大。实践中的争论一度十分激烈,为解决该争议,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于2005年11月7日联合制定了《关于办理销售假冒注册商标的商品刑事案件中对假冒注册商标的商品尚未销售行为如何处理的意见》,规定假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额达到销售金额5倍以上的,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。该规定的实施,在当时明确了应以25万元作为本罪未遂定罪的数额起点。然而,这一规定却并未彻底解决问题,该25万元应当作为犯罪金额数额较大的标准还是数额巨大的标准,在本罪未遂形态下成为了新的争议焦点,因为25万元恰好又是本罪既遂犯数额巨大的起点。基于该规定,一种观点认为,本罪的既遂形态与未遂形态在没有《刑法》或司法解释特殊规定的情况下,应当采取一致的标准,即该25万元既是本罪构成犯罪未遂的起点,亦是认定犯罪金额数额巨大的标准。这一观点的问题显而易见,即人为地排除了《刑法》条文中“犯罪金额数额较大”的规定对本罪未遂犯的适用——即未遂形态只有数额巨大,从而造成本罪既遂和未遂不同形态在适用法律上不对等。另一种观点则认为,本罪在条文设置上既然存在数额较大和数额巨大,在没有特殊规定的情况下,不应否认未遂形态定性为数额较大的可能。但这种观点同样带来了问题,即如何确定本罪未遂形态数额巨大的标准。为解决这一问题,后一种观点又对上述规定中出现的“5倍”作扩张解释,将本罪既遂形态数额巨大标准的25万元的5倍作为认定未遂形态数额巨大的标准,即125万元。[7]

虽然2010年5月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》出台后,本罪未遂犯的定罪起点被明确为15万元,但针对本罪未遂形态数额巨大标准的争论仍没有改变,依然为125万元与25万元之争。尽管随着2011年《意见》的出台,本罪未遂形态数额巨大的标准已被明确为25万元,实践中支持上述第二种做法者也越来越多,但不可否认的是,《意见》第8条的合理性在实践中仍受到质疑,也并未达到统一诉讼标准的效果。

笔者赞同《意见》第8条第2款的规定,认为应当以25万元作为认定本罪未遂形态数额巨大的标准,理由是,原先两种犯罪停止形态数额标准之间5倍的倍数关系理论依据不足。虽然作为有权解释的“两高”《解释》中确实规定了5万元与25万元这两个概念,但并不意味着本罪数额巨大的标准必然5倍于数额较大的标准。尽管对于本罪既遂形态而言,这两个标准间恰好是5倍的关系,但其并不具有普适性。另一方面,确定125万元作为未遂形态数额巨大标准的立足点是将25万元作为定罪起点,而该起点已被《意见》所否定。此外,即使《意见》未出台,从立法技术角度来看,《刑法》分则条文表述时均以犯罪既遂为蓝本,在无特殊规定的情况下,确定的数额标准当然及于该罪的所有停止形态。以与本罪相似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪为参照,其既遂犯的量刑幅度根据销售金额的不同予以划分,分别为:人民币5万元、20万元、50万元、200万元。又根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第1条规定:伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的,分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。将该会议纪要与《刑法》第140条相对照,除了起刑点分别为5万元与15万元外,其余数额标准完全相同。可见,其未遂犯的数额标准与既遂犯是相同的,区别仅在于通过特殊的规定将未遂犯的起刑点提高了。笔者认为,本罪未遂形态的数额标准应当分别为15万元和25万元。

虽然由于种种原因,司法实践中对于本罪未遂形态数额标准的认识走了一条弯曲坎坷之路,也尽管《意见》颁布后,时至今日仍未能完全扭转原先对《刑法》条文误读的现象,同案不同判的现象也依然存在,但不可否认的是,《意见》第8条第2款的确立对正确认识本罪未遂形态数额标准有着积极的意义,而这种积极意义也正在逐渐放大。此外,《意见》第8条的确立,体现了司法者追求改变实践中对本罪未遂形态打击不力局面的不懈努力,同时也契合了当今世界加强保护知识产权的趋势,符合事物的发展规律。

总之,既然《意见》属有权解释,一旦颁布即应成为司法者执法的依据。而犯罪数额标准又是司法人员通过诉讼活动定罪量刑的依据,其本身不具有可塑性,对于已确定的数额标准,理应执行。在这具有进步意义之《意见》第8条已确立的情况下,仍陷于原本不合理数额标准之窠臼,是绝不可取的。

三、既未遂并存的犯罪停止形态辨析

销售假冒注册商标的商品罪虽然在刑法理论中被归类为数额犯,但其与盗窃罪等普通的数额犯还是有所不同。构成本罪的具体犯罪行为往往存在一定的连续性,是一次一次销售行为的累积。实践中,在查获此类犯罪时,往往是处于部分商品已被销售而部分尚未销售的状态。同一案件中,既遂与未遂共存时,如何定罪量刑,学者鲜有涉及,实践中也缺乏统一的标准。幸而这一问题已引起了司法者的重视,《意见》第8条第1款第2项及第3款分别规定,假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚;销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》实质上为下列两种本罪既、未遂并存的情况设立了相应的判断规则。其一,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均未达到本罪既遂和未遂的数额标准,而两者相加的数额却超过本罪未遂数额标准的情况下,以犯罪未遂认定。其二,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准,则应以法定刑高的犯罪停止形态论处。当遇到两部分处于同一法定刑幅度时,则在该法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》虽创新地对上述两种情形确立了判断的规则,具有一定的先进性,但笔者认为,其仍存在缺陷。当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准时,根据《意见》,以法定刑幅度高者论处或在同一法定刑幅度内酌情从重处罚,但《意见》只是明确了犯罪行为的量刑幅度,却并未明确是以犯罪既遂还是以犯罪未遂认定。参考“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,诈骗既有既遂又有未遂,分别达到不同的量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。可见,“两高”针对诈骗犯罪停止形态的态度亦不明朗,当达到同一量刑幅度时,认定为诈骗罪既遂,在分别达到不同的量刑幅度时,依照较重的规定处罚,笔者揣摩“两高”针对诈骗罪既、未遂形态共存时所持意见大概是一旦未遂部分的量刑幅度更高,则一律认定为诈骗未遂。是否这种标准属于合理?笔者认为值得商榷。

另一方面,在实践中遇到此类情形时,有仅以既遂论处而不再追究其未遂的刑事责任的做法,有在以既遂论处的同时将未遂作为量刑从重的情节来考虑,当然也不排除有极少的观点认为应以数罪论处的。[8]笔者认为,此类情况应以犯罪既遂定罪处罚。理由是,同一罪名中既遂部分和未遂部分同时并存时,一般应确定犯罪行为的停止形态为既遂,同时排除同罪中的数罪并罚。这是因为,在部分行为已构成犯罪既遂的情况下,如仅因为另一部分行为属未遂性质而将整体行为认定为犯罪未遂,则使得既遂的停止形态处于不确定状态,与刑法理论相悖。当然,将该行为整体评价为犯罪既遂后,必须在量刑上对未遂部分予以一定的就轻考虑。

四、既、未遂形态并存的量刑模式选择

贵州省房地产开发经营管理暂行办法

贵州省人民政府


贵州省房地产开发经营管理暂行办法

贵州省人民政府令第4号





  第一章 总则

  第一条 为加快房地产业的发展,加强房地产开发经营管理,保障房地产开发经营中各方当事人的合法权益,根据有关法律、法规和政策,结合我省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称房地产开发经营是指:土地的有偿、有期限出让,依法取得国有土地使用权后所进行的土地及地上建筑物的转让、出租、抵押,公用基础设施建设和房屋销售等活动。

  第三条 城镇国有土地使用权的出让,由县级以上人民政府代表国家依法行使出让权,以规划前提,统一规划、统一征用、统一开发、统一管理、统一出让。

  房地产开发应坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则。

  第四条 国内外的公司、企业、其他经济组织和个人,均可依法在我省行政区域内取得国有土地使用权,进行房地开发、经营,其合法权益受法律保护。

  第五条 国有土地使用权的出让由县级以上人民政府负责,土地行政主管部门具体实施。

  国有土地使用权出让后的转让、出租、抵押及商品房开发经营的管理,由建设(房地产)行政主管部门会同有关部门具体实施。

  第二章 国有土地使用权的转让、出租、抵押

  第六条 土地使用权的出让采取协议、招标、拍卖等方式进行。由土地使用者与市、县人民政府土地行政主管部门签订合同,支付出让金,办理登记手续,领取土地使用证,取得土地使用权。

  第七条 土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。

  土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定用途的,需经土地管理部门和城市规划部门批准,按规定重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,并办理登记。

  第八条 通过有偿出让取得土地使用权者,其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。

  未按土地使用权出让合同规定的期限和项目总投资20%进行投资、开发土地的,土地使用权不得转让。

  第九条 以行政划拨取得土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权的单位和个人进行房地产开发经营的,应当按规定向当地市、县人民政府土地管理部门签订土地使用出让合同,补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金,方可转让、出租、抵押。

  第十条 土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。

  第十一条 土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权的转让、出租、抵押、双方当事人应签订合同,并在20日内按国家规定到有关部门办理登记手续。

  第十二条 因处分抵押财产取得土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权的,应当到当地市、县土地管理和房地产管理部门办理过户登记手续。

  抵押权因债务清偿或其他原因而消灭的,应当依照规定办理注销抵押登记手续。

  第十三条 土地使用期满,土地使用权由国家无偿收回,土地使用者应当交还土地使用证,由当地市、县土地管理部门注销其土地使用权登记手续,并予公告。

  在收回土地使用权的同时,地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得,由当地房产管理部门注销其所有权登记手续,并予公告。

  第十四条 土地使用期满,土地使用者可以申请续期,续期的最高所限由市、县土地管理部门按有关规定核定。

  申请续期的土地使用者,应当与市、县人民政府土地管理部门重新签订土地使用权出让合同,支付土地使用权出让金,并办理登记手续。

  第十五条 土地使用权出让期未满,国家因社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应补偿。

  第十六条 土地使用权转让、出租、抵押中发生地增值的应按国家有关规定缴纳土地收益金(或土地增值费)。

  第三章 房地产的开发经营

  第十七条 鼓励以各种形式搞活房地产经营:

  (一)实行房地产综合开发,大力发展商品房建设。

  (二)开辟第三产业用房,房地产管理部门和房产所有权单位应在当地政府的统筹安排下,在符合城市规划的前提下,有计划地把临街、繁华地段的房屋和场地改造为营业性用房、用地。

  (三)房地产企业可开展房地产吞吐业务;接受单位和个人的委托开展多种形式的房地产信托代管业务;开展代建、代营及有偿维修养护等服务活动。

  (四)利用现有房地产资源,开展横向经济联合或合股经营。

  第十八条 房地产开发项目必须由有相应资质等级证书的房地产开发公司承担。

  第十九条 国内外的公司、企业、其他经济组织和个人,从事房地产开发经营的,必须按规定申办房地产开发公司(包括专营、兼营和单项开发,下同)。

  申办房地产开发公司的,必须持主管部门的批准文件和银行验资证明,经有相应审批权限的建设行政主管部门进行资质审定,发给资质等级证书,凭证到工商行政管理机关登记注册,办理有关手续。

  第二十条 各种所有制的房屋均可依法进行转让、买卖、租赁、抵押等。

  第二十一条 买卖、转让、出租、抵押地上建筑物或附着物时,其土地使用权随之转让、出租、抵押,但地上建筑物及其他附着物作为动产转让、买卖、出租、抵押的除外。

  第二十二条 各种所有制房产的转让、买卖、租赁、抵押等,国有土地使用权的转让、出租、抵押以及其他房地产流通过程中发生的经营活动,均须到当地房地产交易市场进行。交易双方按规定办理有关手续,签订并严格履行协议、合同。

  第二十三条 市、县房地产交易管理部门可建立常设的房地产交易市场,提供合法的交易场所。市场主要功能是:

  1.宣传房地产政策、法律、法规,提供咨询服务。

  2.为交易当事人提供洽谈、协商的场所和展示行情、市场交易信息等各种服务。

  3.为房地产交易中介服务单位和个人提供合法的经营窗口。

  4.引导房地产经营单位进入市场。

  5.为房地产抵押、拍卖、吞吐等房地产流通业务提供公开营业场所。

  第二十四条 房地产交易市场的具体规则及房地产交易 管理手续费的收费标准由有关部门另行制定。

  第二十五条 房地产交易价格根据不同的交易对象,实行指令性价格、指导性价格、市场调节价格。各类价格的计价原则和标准,由县以上人民政府物价部门会同房地产管理等有关部门制定,报当地人民政府批准实施。

  第二十六条 商品房可以预售,预售房产必须具备下列条件:

  1.房产经营者持有《建设工程规划许可证》和经过出让取得的《国有土地使用证》。

  2.除土地使用权出让金外,实际投资已达该建设项目总投资的20%以上。

  3.工程施工进度和竣工交付日期已确定。

  4.预售计划和对象符合规定。

  5.已落实预售款收取和使用的监督方案。

  预售商品房的出售方和购买方应依法签订商品房购销合同,并严格履行。处理商品房购销合同纠纷,适用《经济合同法》的基本原则和有关规定。

  第二十七条 允许外商以独资、中外合资、中外合作等形式开发经营房地产。

  外商投资开发经营房地产,依照我国和我省有关法律、法规及政策,享受优惠待遇。

  第二十八条 设立开发经营房地产外商投资企业,须按外商投资企业办理审批手续。

  设立开发经营房地产的外商投资企业,应持批准的项目建议书、可行性报告、章程和企业技术资质证明,报有审批权的建设行政主管部门审定企业技术资质等级。

  第四章 责任与处罚

  第二十九条 违反本办法,侵犯土地所有权或使用权的,由县以上土地管理部门责令其停止侵犯,赔偿损失。被侵权人也可以直接向人民法院起诉。

  第三十条 不按土地出让合同规定的期限投资建设的,应收取土地闲置费,闲置2年以上者,由原批准土地使用权的机关无偿收回土地使用权。

  第三十一条 未按本办法取得资质合格证进行房地产开发和经营或未办理登记手续,擅自转让、出租、抵押土地使用权的,其有关协议、合同无效,分别由县级以上建设行政主管部门和土地管理部门没收其非法收入,并可根据情节处以罚款。由此造成经济损失的,依法追究直接责任人或单位主管人员的经济责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第三十二条 城市规划和有关房地产开发经营行政管理部门的工作人员失职、渎职,或利用职务便利弄虚作假、徇私舞弊、敲诈勒索的,视情节轻重,依法给予行政、经济处罚;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。

  第五章 附则

  第三十三条 各县、市人民政府和省人民政府有关工作部门可根据本办法制定实施细则。

  第三十四条 本办法自发布之日起施行。

贵州省人民政府