论劳动关系的“从属性”
　　　　　　　　　　　　——以司法实践中用人单位规避劳动关系的样态为视角

　　内容提要

界定劳动关系是否构成的主要标准是劳动的“从属性”，但我国的相关法律法规中仅对“从属性”中的人格从属性有一定体现，而在司法实践中，一些用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系[1]法律责任的方式层出不穷，相关法律法规对“从属性”的简单规定已经难以应对。本文中，笔者就结合自己的审判实践及查阅的典型案例，总结归纳用人单位的各种规避劳动关系的样态并对之分析论证、尝试进行制度构建。

在本文中，首先，笔者把用人单位规避劳动关系的样态划分为主体规避与劳务关系规避两个类型，其中，主体规避又分为：以“工头”方式规避、以专门设立来承担劳动关系责任的公司规避、同场地不同主体交错规避三种规避样态。其次，在通说的人格从属性与经济从属性基础上，根据司法实践需要及专家意见，笔者提出了实质从属性与形式从属性的划分方式；根据与劳务关系的区别需要，叙述了劳动关系“从属性”的程度标准问题。其后，结合“从属性”的各种划分方式，对我国现行法律法规的不足进行了分析。最后，笔者尝试进行制度设计，主张构建人格从属性与经济从属性的完整复合体系，区分实质从属性与形式从属性，明确“从属性”的合理程度。


引言

除了主体要件之外，劳动者对用人单位的“从属性”是确定劳动关系是否构成的核心标志。劳动关系的“从属性”包括人格从属性与经济从属性。但是，我国对劳动关系界定的“从属性”标准仍然长期停留于在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》及《关于确立劳动关系有关事项通知》中对人格从属性简单的原则性规定，对经济从属性则基本没有体现，同时，也没有根据司法实践的需要划分实质性从属性标准与形式性从属性标准。而在现实中，我国用人单位与劳动者的强弱差别依然分明，用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系法律责任的方式多样，这造成了法官断案中的一定困难。在本文中，笔者就结合自己的审判实践对劳动争议类型案件中用人单位较为典型的规避劳动关系样态进行归纳、分析并结合外国的有效做法进行构建尝试。

一、司法实践中用人单位规避劳动关系之样态

劳动法的出发点是防止处于优势地位的用人单位侵害劳动者的合法权利。因而,劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。[2]劳动关系的确立对于用人单位来说意味着其应当承担最低工资标准、不得随意解除劳动合同及购买社会保险等法律强制责任。而在现实中，用人单位为了有效规避这些法律责任进而廉价雇佣劳动者，就采取了各种规避劳动关系的方式，较为典型的有以下几种：

（一）主体规避

1.以“工头”方式规避

合格的主体是构成劳动关系的首要要件，我国相关立法中规定劳动争议发生于劳动者与用人单位之间[3]，而在现实中，出于对城市的陌生，许多农民工的做工方式往往是由一名亲戚或老乡作为工作的中间联系人，即“工头”。这样，用人单位往往就借此直接在主体上回避劳动关系，极尽可能地把劳动者体现为是受第三方所雇佣，与己无关，自己仅是与第三方存在劳务合同关系或者甚至没有法律关系。比如在工资发放等劳动关系证据认定上，用人单位经常通过“工头”发放、通知农民工，在涉及劳动争议时，用人单位往往会以自己是与“工头”约定或者签订劳务合同为由主张不承担劳动关系责任。

2.以设立专门承担劳动关系责任的公司进行规避

为适应用人单位的主体规避需要，一些地方还出现了不少为承担劳动关系法律责任而专门成立的劳务公司。这些公司的重要业务之一就是与需要用工但不愿承担劳动关系法律责任的公司签订劳务承包合同，在名义上与劳动者签订劳动合同、进行管理并以其名义发放工资，在地方劳动部门需要相应要用工备案的，也由其负责办理手续备查，而在实际过程中，这些公司并没有参与农民工的从招录到使用中的任何实际环节，其收取的“劳务费”代价实质在于出现劳动关系争议时以用人单位名义出面承担相应法律责任，而实际的用人单位也因此有机会从中脱身。

3.多主体同工地交错规避

劳动关系中的用人单位往往是公司企业，但是，对于公司企业的独立法人概念，一般的劳动者仍然十分陌生，所以，在确认劳动关系的相对方时，劳动者经常不以公司企业为准，而是以工作地点、“老板”为准。基于这一点，一些用人单位的设立者为了规避劳动关系的法律责任，就在相邻甚至同一地点上设立不同的两个公司，劳动者一直做同样的工作，但时而与一公司的名义工作，时而又以另一公司的名义工作，农民工因为工种未变，“老板”不变，所以一般都无异议，但在发生劳动争议时，往往就会告错用人单位，告一公司，提交的证据却体现为另一公司的，用人单位也会在两个公司之间相互推诿责任，在漫长的劳动争议处理过程之后，从证据角度可以体现劳动关系的另一公司已经从时效中逃避了责任。

（二）以劳务关系规避劳动关系

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。[4]承揽合同、运输合同、保管合同等都属于劳务关系。其关系双方地位平等，遵循商品交换的等价规则，经常依托于劳动成果的完成，其过程中也一般表现为在相对方的场地上进行劳动并结算工钱，甚至也具有劳动关系的一些隶属性，所以，劳动关系与劳务关系十分容易混淆。对此，虽然学者们都在理论上提出了区分的标准，但仍然过于原则，而且相关法律法规中并无体现，于是，现实中力图规避劳动关系法律法规的用人单位往往就选择劳务关系替代劳动关系。这在上述用人单位的主体规避中就经常被使用。而在司法实践中，即使没有出现第三方的主体规避，在双方没有签订劳动合同而劳动关系的证据又欠缺的情况下，用工方一般也都会主张双方之间是劳务关系，在这种情况下，劳动时间长短、劳动关系固有的隶属性都难以查证，而用人单位还往往会提交几张劳动者签写的收条作为劳务结算的证据，造成法院审理判决的难题之一。

二、判定劳动关系成立的主要标准——“从属性”

现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。[5]劳动关系的构成除了主体自身的条件限制之外，关键就是主体之间的“从属性”特征。在市场经济的条件下 ,劳动者的工作方式 、劳动时间、工作场地等劳动条件都是由处于经济关系的核心地位的用人单位所决定的。所以，恰当地区别劳动关系就应当明确“从属性”标准。就劳动关系的本质构成要素而言，“从属性”可分为人格从属性与经济从属性；就司法实践中反映劳动关系的层面而言，“从属性”还可分实质从属性与形式从属性；根据与劳务关系的区别，还涉及到“从属性”的程度标准问题。

（一）“从属性”的基本划分——人格从属性与经济从属性

劳动关系在主体之间主要由工资 、劳动时间、工作场地、生产工具、原料提供等一些列要素构成，所以，从劳动关系的构成要素区分，依通说，劳动关系的“从属性”标准应当从人格从属性与经济从属性进行确定。

1.劳动关系的人格从属性

人格从属性，顾名思义，即为劳动者在人格上从属于用人单位，其具体内涵是指劳动者作用人单位的一成员,在用人单位的决定的时间、方式、场地等内容之下劳动，用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。因此 ,“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑 。”[6]“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内 ,并得支配劳工之人身、 人格 。”[7]人格从属性的判定要素具体可归纳为: （1）对用人单位工作规则及指示的服从，如工作日、工作时间的起止及工作方式等的服从；（2）接受监督、检查:即劳工有义务接受考察、 检查,以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示[8]；（3）接受用人单位的合法制裁:当劳动者对因自己的过错违反了依法制定的单位制度时，用人单位有权对其进行制裁。

2.劳动关系的经济从属性

辽宁省本溪市人民政府


本溪市奖励和保护见义勇为人员实施办法

本溪市人民政府令第153号


《本溪市奖励和保护见义勇为人员实施办法》业经2010年8月20日本溪市第十四届人民政府第64次常务会议审议通过，现予公布，自2010年12月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　王世伟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年十月二十八日


本溪市奖励和保护见义勇为人员实施办法

第一条为鼓励和支持见义勇为行为，保护见义勇为人员的合法权益，根据《辽宁省奖励和保护见义勇为人员条例》（以下简称《条例》），结合我市实际，制定本办法。
第二条本办法所称见义勇为人员，是指不负有法定职责和特定义务，为保护国家利益、集体利益或他人人身、财产安全，同违法犯罪行为作斗争或者在抢险、救灾、救人活动中表现突出的公民。
第三条在本市行政区域内见义勇为的公民适用本办法；本市公民在外市行政区域内见义勇为的，参照本办法予以奖励和保护。
第四条市、县（区）政府负责见义勇为人员的奖励和保护工作。
市、县（区）社会治安综合治理工作机构负责协调、组织见义勇为人员奖励和保护的日常工作。
财政、公安、民政、卫生、司法、教育、文化广电、新闻出版、人力资源和社会保障等有关部门依照各自职责，做好见义勇为人员的奖励和保护工作。
第五条市、县（区）政府应当设立见义勇为奖励保护基金。见义勇为奖励和保护基金，通过以下途径筹集：
（一）政府财政拨款；
（二）机关、团体、企业、事业单位及个人的捐助；
（三）其他合法途径。
第六条见义勇为奖励和保护基金主要用于：
（一）表奖见义勇为人员的奖金；
（二）补助见义勇为牺牲和伤残人员的抚恤费用；
（三）为无工作单位的见义勇为人员办理社会养老保险；
（四）其他为奖励和保护见义勇为人员需要支付的费用。
见义勇为奖励和保护基金必须严格管理、专款专用，接受财政、审计部门的监督。
第七条提倡机关、团体、企事业单位和见义勇为受益者以及其他单位和个人，向见义勇为人员捐赠财物。
第八条新闻媒体应当及时、客观宣传见义勇为的先进事迹，弘扬正气、褒扬见义勇为人员。
见义勇为人员要求保密的，不予公开宣传。
第九条符合本办法第二条规定，具有下列行为之一的人员，可以申报确认见义勇为行为：
（一）同正在实施的危害国家安全、公共安全或妨害社会管理秩序的违法犯罪行为进行斗争的；
（二）同正在实施的侵犯国家利益、集体利益或他人合法权益的违法犯罪行为进行斗争的；
（三）协助公安机关、国家安全机关、司法机关追捕、制服或抓获通缉的罪犯、犯罪嫌疑人的；
（四）在抢险、救灾、救人活动中表现突出的；
（五）其他符合本办法第二条规定的行为。
第十条见义勇为行为发生后，居民委员会、村民委员会、机关企事业单位、行为者本人和其他公民都可以向见义勇为发生地的县（区）社会治安综合治理工作机构申报确认见义勇为行为。
申报时应当提供有关情况及证明材料，见义勇为的受益人、见证人应当如实为见义勇为人员的行为提供证明。
申报时限为见义勇为行为发生之日起6个月内。
第十一条县（区）社会治安综合治理工作机构自收到见义勇为申报材料之日起20个工作日内依照本办法规定的条件、时限和程序进行调查、核实，并会同公安、司法、民政、教育、人力资源和社会保障等部门予以确认；情况特殊的，确认时限可以延长至60个工作日。
对确认为见义勇为人员的，报县（区）政府批准，予以表彰、奖励。对不予确认为见义勇为人员的，县（区）社会治安综合治理工作机构应当向申报人书面说明理由。
第十二条县（区）社会治安综合治理工作机构认为批准的见义勇为人员符合上级奖励标准的，自给予表彰、奖励之日起30日内报市社会治安综合治理工作机构。
市社会治安综合治理工作机构自收到申报材料之日起30个工作日内会同有关部门进行确认，报市政府批准，予以表彰、奖励。不予确认的，书面通知县（区）社会治安综合治理工作机构。
对有特殊贡献、重大贡献的见义勇为人员，市社会治安综合治理工作机构认为符合上级奖励标准的，自给予表彰、奖励之日起30日内报省社会治安综合治理工作机构。
第十三条奖励见义勇为人员，应坚持精神鼓励与物质奖励相结合、以精神鼓励为主的原则，并按照下列标准执行：
（一）县（区）政府对见义勇为人员授予见义勇为先进分子荣誉称号，同时颁发荣誉证书和1万元奖金；其中牺牲或完全丧失劳动能力的，增发15万元奖金。
（二）对获得市级见义勇为荣誉称号的，发给3万元奖金；牺牲或者完全丧失劳动能力的，增发20万元奖金。
（三）3人以上群体的见义勇为行为，可授予见义勇为先进群体荣誉称号，同时颁发证书、奖金，奖励金额分别按县（区）、市奖励标准执行。
奖励资金由各级政府财政拨款支付。
第十四条获得表彰奖励的见义勇为人员，享有下列待遇：
（一）对牺牲人员符合革命烈士条件的，由民政部门按国家规定办理革命烈士审批手续；
（二）负伤期间的工资、奖金、福利待遇不变，无用人单位的，由住所地政府给予生活补助；
（三）对伤残人员按照国家和省有关规定，享受工伤保险待遇或者伤残抚恤待遇。对生活不能自理，无家人照顾的，经本人申请，民政部门批准，安置到社会福利机构供养，所需经费由同级财政列支；
（四）在同等条件下，享有就业、住房、推荐入学、入伍优先权。
第十五条获得表彰、奖励的见义勇为人员的亲属（指父母、配偶、子女，下同），享受下列待遇：
（一）牺牲或者完全丧失劳动能力的见义勇为人员的亲属无业的，由住所地政府及人力资源和社会保障部门安置家庭成员中1名以上人员就业；
（二）牺牲的见义勇为人员子女报考我省、市所属大、中专院校时，比照烈士子女给予照顾；
（三）家庭困难的，由住所地政府及民政部门及时纳入社会救助范围；
（四）符合应征入伍条件的，由当地人民武装部优先批准入伍。
第十六条各党政机关、企事业单位、社会团体、基层组织均可以对本系统、本部门、本单位见义勇为人员给予表彰、奖励，奖励金额不计入规定的奖励标准。
第十七条医疗机构对见义勇为负伤人员应当及时予以抢救和治疗，不得拒绝或拖延抢救治疗。
医药费由加害人赔偿。在加害人未捕获前，由见义勇为人员所在单位暂付；无工作单位或者虽有工作单位但确无能力暂付的，由社会治安综合治理工作机构暂付。无加害人或者被捕的加害人无能力赔偿医药费的，在见义勇为奖励保护基金中列支。
第十八条公安司法机关对需要保护的见义勇为人员及其亲属，应当采取有效措施保护其人身及财产安全，对行凶报复见义勇为的违法犯罪分子，应依法从重或加重处罚。
见义勇为人员直系亲属遭遇报复伤亡的，经县（区）级以上社会治安综合治理工作机构认定，享受本办法规定的待遇。
第十九条公民见义勇为未依法得到奖励和保护的，其本人和家属有权向当地社会治安综合治理工作机构按下列规定申诉：
（一）对县（区）社会治安综合治理工作机构不予确认或者在确认期限内不予答复的，自收到不予确认说明材料或者确认期满之日起30日内向市社会治安综合治理工作机构申诉；
（二）认为应获得上级人民政府表彰、奖励，上级社会治安综合治理工作机构未予确认或者下级社会治安综合治理工作机构未予申报的，自知道未予确认或者未予申报之日起30日内，向未予确认或者未予申报的上一级社会治安综合治理工作机构申诉；
（三）未享受到本办法规定的相关待遇的，自有关责任单位拒绝给予相关待遇之日起30日内向县（区）社会治安综合治理工作机构申诉；社会治安综合治理工作机构接到申诉后，应当及时核实，并在30日内作出处理决定。
第二十条有下列行为之一的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国人民警察法》、《辽宁省奖励和保护见义勇为人员条例》等法规规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）推诿、拒绝或者拖延救治见义勇为受伤人员的；
（二）对有关人员未予保密或者保护，造成严重后果的；
（三）在确认、保障、奖励见义勇为人员工作中，推诿、拖延造成恶劣影响或者弄虚作假、徇私舞弊的；
（四）打击、报复、诬害见义勇为人员的。
第二十一条负有维护社会治安和抢险救灾职责的人员坐视国家利益、社会公共利益和公民的生命财产权利遭受重大损害威胁，不予救援的，按照《辽宁省奖励和保护见义勇为人员条例》规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条本办法自2010年12月1日起施行。2002年3月4日发布的《本溪市奖励和保护维护社会治安见义勇为人员实施办法》（市人民政府令第85号）同时废止。