试论“暂缓起诉”制度的构筑与完善
张连华
华东政法学院研究生院 上海市 200042
内容提要：暂缓起诉在诉讼法理论上存在较大的争议，它是作为起诉与不起诉的一个衔接阶段，在整个诉讼制度中占有极其重要的地位。要想完善整个刑事诉讼制度，作者认为，构筑“暂缓起诉”制度是必不可少的。本文从刑法与刑诉法的基本原则入手，从各方面论述了暂缓起诉制度存在的独立性及其依据，提出了自己的见解。
关键词：暂缓起诉 不起诉 免于起诉 自由裁量权 个案公正 诉讼效率
暂缓起诉，实质上是附有一定条件的、暂时不起诉的程序,在刑事诉讼法中并无明文规定。但实践向为立法之先导，在刑事法律日趋人性化的基础上从理论上予以探讨，构筑暂缓起诉制度，以为立法之准备。
一、国内外对于暂缓起诉理论的研究与探讨
1、概念
暂缓起诉，我们认为，就是检察机关对于行为已经构成犯罪但是罪行较轻且又不宜做出不起诉决定的犯罪嫌疑人做出的一种处分决定，其具体内容是检察机关在做出上述决定的同时责令犯罪嫌疑人在法定期限内履行特定的义务，如果犯罪嫌疑人按要求履行了上述义务，则其行为不作为犯罪予以追究，否则予以起诉。实践中存在“暂缓不起诉”的不规范说法。根据语言学的规则，“暂缓”是针对一件已具有确定时间的事情而言的。而“不起诉”却是尚未具备确定时间的行为，无定时。从逻辑上讲，“暂缓不起诉”的说法是错误的，这是语义对语法所起的作用，正确的表述应该是“暂缓起诉”。
2、国外暂缓起诉制度的发展
当前世界其他国家普遍规定了裁量起诉原则。（1）大陆法系。例如日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪轻重、情节以及犯罪后的状况，认为没有追诉刑事犯罪之必要时，可以不提起公诉”。同属大陆法系的德国实行的是起诉便宜原则，现行的德国刑事诉讼法对可以不加起诉的犯罪分为以下四类：A、当犯罪嫌疑轻微且无追诉之必要；B、当对犯罪追诉之必要性可经由其它方式达成时；C、当国家利益优于对犯罪追诉之必要者；D、当被害人可自行对犯罪追诉者。[1]日、德两国都赋予检察享有起诉裁量权，赋予的方式是通过立法规定，或者在司法实践中允许。同时对检察官裁量权的行使进行了限制性的规定，以防止其滥用权力而影响司法公正。（2）美英法系。例如在20世纪七、八十年代的英国，鼓励使用起诉的替代方式，即使最年轻犯罪者免予适用刑事司法制度，因为卷入司法制度是一种需要付出巨大代价的方式，会给他们贴上犯罪标签，并证实他们的犯罪身份。在较早阶段就被剔除于司法制度之外的初犯十之八九两年内不会再犯。英国《1998年犯罪与妨害治案法》通过引入“最后警告”程序，将过滤18岁以下犯罪者的制度建立在法律基础之上。设计这一制度的目的是：结束重复告诉以进步和有意义的方式回应犯罪行为；确保以适合和有效率的行动帮助犯罪者避免再犯，确保那些警告后再犯的青少年快速有效地受到法院处理。[2]美国检察官在决定是否起诉方面享有较大的自由裁量权，其原因主要有：一是立法上的犯罪泛滥化，二是可利用执法资源限制，三是由于个人对犯罪定义和处刑选择的不同看法。为了实现个案公平，就有必要让检察官享有较大的自由裁量权。这种自由裁量权体现在，检察官不但可以在多个犯罪嫌疑人犯有多种罪行时决定对哪几种罪进行起诉，同时还拥有降格起诉、撤回起诉和拒绝起诉的权力。英美国家都以判例的形式赋予检察官的起诉的自由裁量权，尽管有时名称可能并不一致，但其实质都是赋予检察官一定限度内的自由裁量权，以更好实现个案公正，维护被告人特别是青少年犯罪嫌疑人的权利，使其早日回归社会。
二、暂缓起诉存在的必要性及其依据
对于暂缓起诉的存与否，在我国法学理论界，存在极大争议，主要有感化论、违法论、否定论等观点。更有甚者，认为暂缓起诉实质就是相对不起诉。
由于本文持肯定论，故对否定论观点予以列举并一一批驳。
否定论质疑一： 平等何在？否定论认为，“法律面前人人平等”是我国《宪法》规定的一条基本原则。而且“刑法面前人人平等”也作为刑法三大基本原则之一被明确规定在97《刑法》中。因此，否定论者认为，暂缓起诉对这一原则的公然践踏。而我们认为，持否定论的作者只注意到平等的形式平等，而忽视了实质上的平等，片面强调形式的平等对人们权益的保护并无益处。而几百年来，人类所追求的都是实质上的平等。当每一个个案得到公正，无论是受害者还是犯罪人都得到最大限度的实质平等就是人类公平和正义的实现。
否定论质疑二：我国法律并未赋予检察机关“暂缓起诉”的权力，那么检察院采用“暂缓起诉”的做法是没有任何根据的，并且由于这种做法没有有效的制度制约，被滥用的危险是很大的。绝对的权利容易导致腐败。但是，我们认为法律既然规定公诉权由各级人民检察院专有，而暂缓起诉作为公诉权所必不可少的重要组成部分，那么人民检察院在法律的范围内倡导并予以构筑暂缓起诉制度，应当是合法合理之权力。
否定论质疑三：否定论认为，由于“可塑性”、“有挽救的可能”等概念本身就是很模糊的，很难有统一的标准，不具有可操作性。我们认为，法律本身的抽象性决定了法律语言的含义模糊性，标准应当在司法实践中加以改进或完善。而且，任何一项法律制度的建立都有一个渐进的完善过程，祈求一步到位的完美只是不切实际的空想。暂缓起诉制度的完善同样如此。
因此，从我国刑事诉讼法规定来看，检察机关对案件审查起诉后有两种处理方式：起诉和不起诉，其中不起诉又分为法定不起诉、罪微不起诉和证据不足不起诉三种。尽管在上述处理模式的立法过程中，考虑并赋予了检察机关自由裁量权，体现了起诉便宜主义，但是对案件经过审查起诉后做出起诉或不起诉的决定未免过于绝对，其合理性值得怀疑。
我们认为，暂缓起诉实际上是在起诉和不起诉之间作了一个缓冲，对不起诉附加了在一定期限内进行考察的条件，既体现了检察机关对于具体案件处理的慎重性，同时又赋予了检察机关一定的起诉自由裁量权，使刑事追诉符合刑事诉讼的目的。因此，暂缓起诉制度具有相对的独立性，应当在立法上予以确认。
暂缓起诉不同于免予起诉。我国原刑事诉讼法中的免予起诉制度实际上是一种实体裁判性质的处理模式，它侵犯了法院的裁判权，背离了控审分离原则，因而被废止。暂缓起诉只是对于行为可能构成犯罪的行为人而言的，它不是一种实体性裁判活动，作为附条件的不起诉，它只是一种程序性的处理模式，根本不涉及行为性质的实体认定，不构成对法院裁判权的侵犯。
三、 创设暂缓起诉制度的刑事理论基础
1、从刑罚的诉讼经济和效率原则来看，作为现代刑事司法的一项最基本的准则，它要求司法机关应当以尽可能少的诉讼成本投入，最大限度地实现刑事诉讼目的——客观公正，而且诉讼经济原则的实现，必须依靠诉讼程序运作具有经济合理性和相应措施来实现。因此如何做到诉讼经济直接关系到法律制度是否科学、合理的问题。尤其在刑事追诉利益不大时，应优先考虑程序的经济性。暂缓起诉就是在这种情况下应运而生，它可以通过检察机关对其起诉自由裁量权的运用，针对特定案件减少司法资源的投入，符合诉讼经济的要求。因此，暂缓起诉有利于提高诉讼整体的效率。
2、从刑罚的个别化理论来看，刑罚的个别化是相对于刑罚一般化而言的，主要是指对犯罪人的人格进行刑罚价值评判，主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，结合行为的社会危害性由此形成刑罚个别化。在刑罚个别化中是以刑罚的一般化为前提的，因此与刑罚一般化并不矛盾。而我们认为，刑罚权既然包括求刑权、制刑权、量刑权以及定刑权，那么求刑权的个别化亦成为必然。针对不同情况的案件，适用不同的起诉方式，体现了刑罚的个别化。
3、从刑罚目的的教育性和非惩罚性来看，暂缓起诉制度在国外的刑事诉讼实践中发挥着重要的作用。一方面，它有利于被追诉者的人格矫正，加速其复归社会的进程。如前所述，延缓起诉制度的目的，旨在为被告人提供一个在非监禁环境中复归社会的机会，使其免受刑事起诉的耻辱。无疑，暂缓起诉制度目的设定符合并体现了先进的刑罚理念——刑罚目的的教育性和非惩罚性。根据教育刑论，刑罚的目的不在于报复和惩罚，而是对受刑人进行教育，对其犯罪人格进行矫正，实现其人格的完全社会化，最终复归社会。对于罪行轻微但又不适于不起诉的犯罪嫌疑人而言，由于其反社会人格尚未成型，所以较易实现人格的矫正，但是如果交付审判甚至于实际执行刑罚，那么随着社会对其行为或人格的否定评价过程，其反社会人格容易得到强化，而自暴自弃；况且，如果其未予以保释，还容易被“交叉感染”，在不知不觉中强化其反社会人格。另一方面，暂缓起诉制度具有程序分流的功能，通过暂缓起诉制度，那些社会危害性较小、对公共利益的侵犯程度较低的犯罪行为在审判前阶段以简易的方式得到消解，这样一来，就可以把有限的诉讼资源用于严重犯罪行为的追究和审判，实现诉讼资源的合理配置，提高刑事诉讼的效益。
四、 暂缓起诉制度的国外经验借鉴与国内检务实践
（一）国外经验借鉴
德国刑事诉讼法对暂时不予起诉制度做出了详尽的规定。根据此规定，暂时不予起诉制度有以下内容：1、适用的对象只限于涉嫌构成轻罪者。2、必须经过负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。3、在做出暂时不予起诉决定的同时，要求被指控人履行以下义务：（1）作出一定的给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交付一笔款额；（3）做出其他公益给付；（4）承担一定数额的赡养义务。3、上述义务应在一定的期限内履行，前三项义务的履行期限最多为6个月，第四项义务的履行期限最多为1年。4、被指控人按期履行了上述义务，对其行为不能再作为轻罪予以追究；否则，不退还他已经为履行做出的给付。[3]在美国，延缓起诉也是介于起诉与不起诉之间的一种处分决定。检察官在被告人同意参加一些积极的活动为交换的前提下，可以做出延缓起诉的决定。当然，它所适用的对象一般是初犯。延缓起诉后，有些被告人必须参加专门的复归活动并被监管是否遵守规定，检察官或法院定期被告知有关被告人参与项目及取得的进步情况。如果被告人表现不好，检察官就恢复刑事起诉；而有些被告人如果在一定期限内没有因任何罪行被逮捕，检察官就会同意不对本罪行提起指控。延缓起诉制度的目的，旨在为被告人提供一个在非监禁环境中复归社会的机会，使其免受刑事起诉的耻辱。[4]
（二）国内实务检验
1、我国目前各地区已经有了对“高考生”暂缓起诉的做法。例如，2001年暑假，江西万安县某重点中学七名在校高三学生受人唆使，先后参与了抢劫、盗窃等犯罪活动，获赃5000多元。当时他们都在校参加暑假补课，为参加高考做准备。案发后，他们主动投案自首，退赔赃款、赔偿受害人损失。检察机关对他们作出了暂缓起诉的决定。后来，七人中有三人顺利考上大学。在缓诉期间，检察机关作出了不起诉的决定。
2、据报道，南京市浦口检察院近日出台了《暂缓不起诉试行办法》。日前，南京市浦口区检察院率先成立了全国首家在校大学生犯罪预防中心，并对涉嫌犯罪大学生采取一项新举措，实行“暂缓不起诉”，目的是以人性化帮教手段，挽救失足大学生，使他们能够完成学业，重新成为社会有用之才。据悉，2003年河南登封市检察院即被郑州市院正式确定为暂缓起诉试点院。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国未成年人保护法》以及最高人民法院和最高人民检察院有关的刑事政策和精神，结合办案实际，制定了《登封市人民检察院关于刑事案件暂缓起诉的施行规则》。
基于以上对暂缓起诉制度的分析，笔者建议在我国刑事诉讼法中增设“暂缓起诉制度”。
具体内容可以做如下设计：A、从适用对象上来看，1、暂缓起诉为审查起诉的一种处理模式，应当由检察机关具体做出决定；2、暂缓起诉适用于符合起诉条件，可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制等短期自由刑或单处罚金，并且适用暂缓起诉不具有现实危害性的初犯、偶犯；3、在做出暂缓起诉决定的同时，设定一定的考验期限，责令犯罪嫌疑人（或被告人）在一定期限内遵守特定的义务，考验期一般为一年；4、在上述期限内没有违反特定义务的，做出不起诉决定，并撤销该案件，否则提起公诉。B、从适用的罪的范围来讲，1、对于财产方面的犯罪，在价值、次数、作案动机、赃款趋向为衡量依据，一般应掌握在赃款价值在2000元以下，作案次数较少，赃款可以追回的情况。2、对于人身方面的犯罪，应当是使用轻微暴力，造成轻微伤害的案件。但对于严重暴力的行为，应当排除适用。
五、立法确立暂缓起诉，构筑完整公诉制度
从法治现代化的模式来看，立法模式有内发型和外源型两种：自下而上型和自上而下型两种。因此，在司法实践中，允许存在“自下而上”型模式，但在立法中，我们坚持立法机关予以立法，以避免立法权的滥用。
从世界范围内来看，大陆法系国家用立法的形式，英美法系国家以判例的形式确认检察官起诉的自由裁量权，但我国法律对公诉权的规定只有起诉和不起诉两种权力。暂缓起诉制度，是对公诉权的一种扩张和创设。按立法的最基本原则，创设一项诉讼制度必须主体适格，在其法定权项范围内创设。从主体地位来看，地方检察院从其权力属性来看代表国家行使公诉权。基于其主体地位，它无权为自己创设一项权力特别是诉讼上的权利，按照我国立法法规定，对诉讼制度创设的权力是属于全国人大。暂缓起诉在本质是检察官对起诉自由裁量权的一种，世界各国都普遍赋予检察官行使自由裁量权。
因此，笔者建议由最高人民检察院综合各方面理论与实践的材料，向全国代表大会提出立法建议，形成法律文件，以指导实践。
综上，从检察机关的起诉自由裁量权的发展趋势看，暂缓起诉具有其合理性。[5]当然，现阶段暂缓起诉与现行法律的冲突是存在的，解决这一矛盾的途径就是从立法上确立暂缓起诉制度，彰显其合法性。


参考文献：
[1]（德）克劳思·罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社，第24版第103页。
[2]The Final Warning Scheme Revised Guidance, Home Office/Youth Justice Board. Mar 2000.
[3] 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年版，第73页。
[4] 陈卫东等译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社，2002年版，第274页。
[5]日 菊田幸一 ：《犯罪学》，群众出版社1989年版，第178页。





刑事案件简易审与陪审制相结合的几点设想

作者：陈忠林


现代陪审制度最早起源于英国，在长期的演变、发展过程中，主要形成了英美法系和大陆法系两种类型的陪审制度。刑事案件的陪审制在大陆法系国家适用范围也非常广泛。在德国，州法院审理的所有案件都必须有陪审员参加，地方法院审理的绝大部分案件也必须有陪审员参加。在法国，所有法定刑为５年以上徒刑或苦役的重罪案件都必须适用陪审制。而我国的人民陪审员制度是国家司法机关吸收非司法人员作为陪审员参加案件审判的一种诉讼制度，陪审员作为公众代表参与审判，使公众意志渗透到司法工作中去，与审判员共同行使国家审判权，保障了审判的民主性。目前正在适用的陪审制，人民陪审员行使职权受到一定的局限，如未受过系统性的司法培训，对定罪量刑的理解可能会有偏差。在审判实践中无法发挥其应有的监督之责。
如何既能让人民有效的监督审判，又能充分发挥司法工作效率。笔者设想结合当前的刑事案件适用简易审、普通程序简化审中存在的问题，如简易程序适用范围较窄，公诉人可不出席法庭等规定，以及适用普通程序简化审理中，存在着启动阶段需要制作并送达《决定书》、《告知书》等法律文书，大大增加了开庭前的工作量，没有达到诉讼经济的目的。

如何通过改革让二者优势结合，既能保证人民参与刑事审判，又能提高审判效率，更好地体现司法为民。

一、改革刑事审判程序，形成适用简便程序与普通程序二种审理方式。

通过改革把目前实行的符合适用简易程序、普通程序适用简化审条件的案件改名为适用简便程序，适用简便程序的案件应符合以下条件。1、被告人对起诉书指控的事实没有异议，并能自愿认罪。2、对被告人可能判处七年以下有期徒刑、拘役、管制并处或者单独附加刑的案件（包括盲、聋哑人和未成年人犯罪）均适用简便程序审理，对此类案件应对审判前准备工作进行简化。即给被告人送达起诉书副本的时间不受10天的限制，告知被告人、传唤当事人、通知公诉人、辩护人等开庭时间，也不受3天的限制。但要明确告知被告人按简便程序审理，不需另外送达相关的决定书。

对适用简便程序的案件，人民检察院均应派员出席法庭，并提出相应的定罪量刑建议及可能影响量刑的要素，目前规定人民检察院在简易程序中可以不派员出席法庭的做法，使主持庭审的法官同时承担两种诉讼职能，严重违背了控审分离和法官中立的原则，不符合最基本的程序公正要求。而且检察官已对案情熟悉，其出庭可节省法官相应的查阅卷宗的时间，有利于提高诉讼效率。同时通过检察官在庭审中提出对被告人法定、酌定的量刑情节，为人民陪审员参与量刑提供参考。

据对某市两级法院的调查，从2000年至2002年共审理刑事公诉案件6926件，其中有罪判决6652件，9538人。从刑罚适用种类看，共判决无期徒刑以上刑罚172件，10年以上有期徒刑507人，7年以上10年以下有期徒刑346人，5年以上7年以下有期徒刑831人，3年以上5年以下有期徒刑2074人，3年以下有期徒刑4372人，拘役428人，管制156人，单处罚金286人，并处罚金4595人，没收财产316人，并处剥夺政治权利473人，免予刑事处罚332人，无单处剥夺政治权利。

由此可见，适用量刑范围为七年以下的刑期，此能保障绝大多数案件均可适用简便程序审理，而人民陪审员亦可以广泛参与庭审。待条件成熟时，所有的案件均可考虑由陪审员参与。

笔者认为适用简便程序审理的案件仍可采用卷宗形式进行，以书面宣读为主的方式进行庭审。其适用审限一般为20天，最迟不得超过30天。此类案件均可由法官独任审判或者是与人民陪审员共同组成合议庭，庭审可参照简易审的模式，不必细分法庭调查，法庭辩论，以简便程序的方式审理，随着统一司法考试的落实，法官专业化水平的逐步提高，已能够承担起此类案件定罪量刑的要求。这也是法官职业化的需要。

另一种仍然为普通程序方式审理。对适用普通程序审理的案件，由法官组成合议庭审理，并限定符合一定资格与年限的律师出庭，要求主要证人、鉴定人出庭作证，诉讼证据不是几本现成的卷宗形式，而应是公诉人在法庭上一份份或者一组组的提交，并要求说明每一份证据所能证实的内容，当庭出示并质证。通过交叉询问证人、鉴定人等详尽庭审之功能，以便于强化庭审的对抗功能。

这样可以更合理地配置现有司法资源，做到繁简分流，确保大部分刑事案件切实得到迅速处理。

二、完善人民陪审员参与审判的审查制、合议制。

1、审查被告人认罪的自愿性是否真实，以及是否申请陪审员参与庭审。

由于我国大多数刑事被告人没有受过法学教育，普遍缺少必要的法律知识，且相当一部分被告人因经济困难没有聘请律师作为辩护人，因此，他们实际上很难对检察机关指控的事实和罪名做出正确的理解，甚至受不恰当暗示的影响，其自愿性是否为其真实意思表示，这需要庭前审查，询问被告人对指控的犯罪事实有无异议。此项工作如果由立案法官来做，则违背了立案期间只就程序问题进行审查的原则，如果由主审案件的法官来做，又违背了庭前不接触当事人的规定，但若由人民陪审员来行使，却恰如其分。由于人民陪审员非司法工作人员，被告人心理较能接受，而陪审员较少受到外来因素的影响，能做出更加合乎情理的判断。另外，告知被告人庭前三日前均享有要求陪审员参与庭审的权利，通过直接征求被告人的意见，为陪审员参与庭审实施必要的保障。

2、审查司法机关有无违法乱纪行为，行使监督之责。

人民陪审员对公安机关已采取强制措施或提请起诉的嫌疑人，而检察院提起诉讼时却不提起的嫌疑人，人民陪审员对此有疑异的，可以要求检察院书面说明理由，检察院应书面说明理由。由人民陪审员审查这是否符合规范，实行必要的监督。

3、参加庭审、进行合议，行使国家审判权，发挥社会监督之责。

陪审员制度实际上是法庭内的分权，是对审判工作实行社会监督的一项民主制度。因陪审员未受过系统性的司法培训，其对法律事实的认识、理解和运用法律有一定的局限性，而实行简便程序审理的案件，由于其事实清楚，人民陪审员可直接针对刑事案件的量刑发表具体意见，不必为案件的定性而费神，而江苏省高院量刑规则的出台，使量刑进一步规范化，并有检察机关提供的影响量刑具体要素作参照，此外今年8月28日，第十届全国人大常委会第十一次会议通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》中明确赋予人民陪审员与法官同等的权利，陪审员作为公众代表参与审判，受外界影响少，可直接参照上述标准量刑，发表真实的意见，可制约法官的权力，这样既保障了审判的民主性。也加强对审判工作的社会监督。