陕西省人大常委会


陕西省文物保护条例

(1988年6月3日陕西省第七届人民代表大会第一次会议通过1995年4月21日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议修正2004年8月3日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议修正2006年8月4日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议修订通过2012年7月12日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议修正)



目 录
第一章 总则
第二章 不可移动文物
第一节 一般规定
第二节 古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺
第三节 革命遗址
第四节 历史文化名城、街区、村镇、古民居
第三章 考古发掘
第四章 馆藏文物
第五章 民间收藏文物
第六章 监督与管理
第七章 法律责任
第八章 附 则

第一章 总则
第一条 为了加强文物保护，继承历史文化遗产，发挥文物资源优势，促进经济、社会、文化协调发展，根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》和有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的文物保护工作及其相关活动。
第三条 文物工作贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的方针。
第四条 县级以上人民政府应当加强对文物保护工作的领导，将文物保护事业纳入国民经济和社会发展规划，协调解决文物保护工作中的重大问题，正确处理文物保护与建设规划、旅游发展、群众生产生活的关系，确保文物安全。
第五条 县级以上人民政府文物行政主管部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。
省、设区的市文物行政主管部门根据需要，可以委托其直属管理的文物保护单位的管理机构履行行政执法职责。
公安、城乡建设规划、国土资源、工商行政管理、旅游、宗教、环境保护、海关等有关部门，在各自的职责范围内，做好有关的文物保护工作。
第六条 县级以上人民政府应当将文物保护事业所需经费列入本级财政预算，并可根据文物抢救、修缮、征集、购买和安全设施建设等需要设立专项经费。
国有博物馆、纪念馆、文物保护单位的门票收入和其他事业性收入，实行收支两条线管理，专门用于文物保护。
国有博物馆、纪念馆和国有不可移动文物不得转让、抵押，不得作为企业资产经营。
第七条 鼓励境内外组织和个人通过捐赠等方式依法设立文物保护社会基金，专门用于文物保护。公民、法人和其他组织对文物事业的捐赠，依法享受国家有关税收优惠。
文物保护事业可以吸纳社会资金投入，具体办法由省人民政府规定。
第八条 县级以上人民政府及其文物行政主管部门对捐赠文物、发现文物上报上交、与文物违法犯罪行为斗争、追缴文物等在文物保护中做出突出贡献的单位或者个人，应当给予表彰奖励。
第二章 不可移动文物
第一节一般规定
第九条 县级以上文物行政主管部门应当对本行政区域内具有历史、艺术、科学价值的不可移动文物，提出确定文物保护单位等级的意见，经本级人民政府核定公布，分别确定为省级、设区的市级、县级文物保护单位，并报上一级人民政府备案。
全国重点文物保护单位由省人民政府报国务院核定公布。
新发现的具有重要价值的不可移动文物，可以先由县级人民政府公布为文物保护单位，并报设区的市和省文物行政主管部门备案。
第十条 全国重点文物保护单位和省级文物保护单位应当自核定公布之日起一年内，由省人民政府划定保护范围，并设置保护标志和界碑。
设区的市级和县级文物保护单位应当自核定公布之日起一年内，由核定公布该文物保护单位的人民政府划定保护范围，报省人民政府备案，并设置保护标志和界碑。
第十一条 全国重点文物保护单位和省级文物保护单位应当自核定公布之日起一年内，由省文物行政主管部门会同省建设行政主管部门、文物所在地市、县人民政府划定建设控制地带，报省人民政府批准后公布。
核定公布设区的市级和县级文物保护单位的人民政府，根据保护文物的实际需要，可以组织文物行政主管部门会同城乡建设规划部门划定建设控制地带，报省人民政府批准后公布。
文物保护单位的建设控制地带应当设置保护标志和界碑。
第十二条 全国重点文物保护单位和省级文物保护单位应当制定保护规划。全国重点文物保护单位的保护规划，经省人民政府同意后报国务院文物行政主管部门批准；省级文物保护单位的保护规划，由省人民政府批准公布。
设区的市和县级人民政府可以根据文物保护工作的需要，对其核定公布的文物保护单位制定保护规划，予以公布，并报省文物行政主管部门备案。
县级以上人民政府编制土地利用总体规划、城乡建设规划、环境保护规划和风景名胜区规划应当符合文物保护的要求，与文物保护规划相衔接。
第十三条 除法律、法规另有规定外，在文物保护单位保护范围内禁止下列行为：
(一)在文物和文物保护单位标志上刻划、涂画、张贴；
(二)排放污水、挖砂取土取石、修建坟墓、堆放垃圾和其他可能损害文物安全的行为；
(三)存储易燃、易爆等危险物品；
(四)设置户外广告设施，修建人造景点和其他与文物保护无关的工程。
第十四条 在文物保护单位的保护范围内实施下列文物保护工程，应当制定文物保护工程方案，并履行报批手续：
(一)新建、改建、扩建文物保护设施；
(二)实施修缮、保养文物工程；
(三)铺设通讯、供电、供水、排水等管线；
(四)设置防火、防雷、防盗设施和修建防洪工程；
(五)其他文物保护的建设工程。
全国重点文物保护单位的保护工程方案，经省文物行政主管部门审核后，报国务院文物行政主管部门审批；省级文物保护单位的保护工程方案，征求国务院文物行政主管部门的意见后，由省文物行政主管部门审批；设区的市级和县级文物保护单位的保护工程方案，征求省文物行政主管部门的意见后，分别由设区的市和县文物行政主管部门审批。
第十五条 在文物保护单位的建设控制地带内进行工程建设前，应当进行考古勘探和环境影响评价，并依法履行报批手续。建设工程的风格、色调和高度应当与文物保护单位的历史风貌和周边的自然环境相协调。
第二节古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺
第十六条 公布为文物保护单位的古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺，县级以上人民政府应当设立管理机构或者指定机构、专人负责管理。
第十七条 县级以上人民政府应当对古都城遗址、帝王陵、古建筑和石窟寺实行重点保护，根据文物保护的需要，对文物保护单位范围内的集体土地可以依法征收为国有土地，实施征地保护。
第十八条 县级以上人民政府应当按照保护规划的要求，加强对古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺周边环境的治理，对不符合文物保护要求和有碍周围环境风貌的单位、村庄及其他建筑物、构筑物，应当进行改造或者拆除、搬迁，并按照国家有关规定给予补助或者安置补偿。
经依法批准，古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺可以建立博物馆、遗址公园或者辟为参观游览场所，展示历史和文物风貌。
第十九条 公布为文物保护单位的国有古建筑由使用人或者管理人负责修缮、保养并承担相关费用。
非国有古建筑由所有人或者使用人负责修缮、保养并承担相关费用；所有人或者使用人不具备修缮、保养能力的，县级以上人民政府应当给予指导和帮助；所有入转让非国有古建筑的，所在地人民政府有优先购买权。
修缮、保养、迁移、重建古建筑的，应当遵守不改变文物原状的原则，根据文物保护单位的级别报文物行政主管部门批准，由依法取得相应资质证书的单位承担。
第三节 革命遗址
第二十条 县级以上人民政府应当对具有重要革命纪念意义、教育意义和历史价值的遗迹和代表性建筑组织进行普查，依法确定为文物保护单位，建立革命遗址及其文物登记档案，根据需要设置专门机构或者配备人员负责管理。
第二十一条 县级以上人民政府应当做好革命遗址的保护工作，对革命遗址的建筑物、构筑物应当拨付专款修缮、保养，需要在原址上重建或者迁移、拆除的，应当按照文物保护单位级别依法履行报批手续。
有关单位和个人占用的革命遗址，需要向公众开放或者继续使用可能危及文物安全的，由县级以上人民政府组织迁出。
第二十二条 县级以上人民政府应当将革命遗址确定为革命传统和爱国主义教育基地，结合革命遗址保护做好相关文物的征集、整理和展示工作，免费向学生或者定期免费向公众开放。
第四节 历史文化名城、街区、村镇、古民居
第二十三条 国务院公布的历史文化名城和省人民政府公布的历史文化街区、村镇，由所在地的市或者县人民政府制定保护规划并组织实施。历史文化名城的保护规划，由省人民政府审批；历史文化街区、村镇的保护规划，由设区的市人民政府审批，报省建设行政主管部门备案。
历史文化名城和历史文化街区、村镇的保护规划应当纳入城市建设总体规划和村庄总体规划。
第二十四条 历史文化名城和历史文化街区、村镇保护范围内的建设项目，应当符合保护规划的要求，新建、改建、扩建的建筑物、构筑物和修缮具有代表性的古民居、店铺等传统建筑，其体量、造型和色彩应当体现传统建筑风格和特色。
第二十五条 历史文化名城和历史文化街区、村镇所在地的县级以上人民政府进行城乡建设、城市改造，应当按照保护规划的要求，对具有代表性的传统建筑采取保护措施，保持传统格局和历史风貌。
第三章 考古发掘
第二十六条 从事考古发掘工作的单位，应当取得国务院文物行政主管部门核发的考古发掘资质证书；担任领队的人员，应当取得国务院文物行政主管部门核发的考古发掘领队资格证书。
省外考古发掘单位在本省行政区域内进行考古发掘的，应当持国务院文物行政主管部门批准的考古发掘文件和考古发掘资质、资格证书，向省文物行政主管部门备案。
第二十七条 进行建设工程，建设单位应当事先报文物行政主管部门。文物行政主管部门应当组织从事考古发掘的单位在工程范围内进行考古调查、勘探。
省文物行政主管部门根据工程占地面积、文物分布情况以及文物保护单位级别，对省、设区的市、县级文物行政主管部门组织考古调查、勘探的具体分工作出规定。
第二十八条 规划成片开发的土地，县级以上人民政府应当组织考古调查、勘探，费用计入土地使用权出让成本。
建设工程施工过程中有重大文物发现，需要实施原址保护的，县级以上人民政府经与建设单位协商后，可以另行置换土地或者收回土地使用权、退还出让金；造成建设单位经济损失的，依法给予补偿。
第二十九条 建设工程施工和其他生产活动中发现文物的，应当立即采取相应的保护措施，并报告当地文物行政主管部门。需要进行考古发掘的，应当由省文物行政主管部门提出发掘计划，报国务院文物行政主管部门批准。确因建设工期紧迫或者有自然破坏危险急需进行抢救发掘的，由省文物行政主管部门组织发掘，并同时补办审批手续。
第三十条 考古发掘单位进行考古发掘，应当告知所在地的县级文物行政主管部门；文物行政主管部门应当核验考古发掘批准文件和考古发掘资质、资格证书以及省文物行政主管部门的相关文件。
县级文物行政主管部门应当协助和参与考古发掘工作，对出土文物登记情况进行核对，并向上级文物行政主管部门报告文物出土情况。
当地人民政府根据考古发掘工作的需要，提供安全保卫措施，协调解决考古发掘的有关事项。
第三十一条 考古发掘的出土文物，省文物行政主管部门可以指定当地有馆藏条件的国有文物收藏单位收藏；当地没有馆藏条件或者出土文物具有重要价值的，由省文物行政主管部门指定的国有文物收藏单位收藏。
未经省文物行政主管部门批准，出土文物在移交国有文物收藏单位前不得复制和对外展示。
第四章 馆藏文物
第三十二条 收藏、研究、保管和展示文物的国有博物馆、纪念馆为公益性事业单位。
县级以上人民政府应当将国有博物馆、纪念馆所需经费纳入本级财政预算。
鼓励、支持公民、法人和其他组织兴办非国有博物馆、纪念馆，发挥文物在社会教育、科学研究方面的作用。
第三十三条 设立收藏、研究、保管和展示文物的博物馆、纪念馆应当具备下列条件，并报省文物行政主管部门审核批准：
(一)有固定的馆址和相应的展室、库房；
(二)有办馆资金和经费来源；
(三)有一定数量的文物藏品；
(四)有相应的专业技术和管理人员；
(五)有符合国家规定的安全技术防范和消防设施；
(六)法律、法规规定的其他条件。
第三十四条 申请设立收藏、研究、保管和展示文物的博物馆、纪念馆，应当提交下列材料：
(一)申请书和设馆章程；
(二)文物藏品目录及陈列展览大纲；
(三)馆舍所有权或者使用权证明；
(四)经费来源证明或者验资报告；
(五)拟任法定代表人的身份证明；
(六)拟聘管理人员和研究人员的证明材料；
(七)法律、法规规定应当提交的其他材料。
省文物行政主管部门应当自接到申请之日起三十日内作出是否批准的决定；不予批准的，应当书面说明理由。
第三十五条 收藏、研究、保管和展示文物的博物馆、纪念馆，自批准设立之日起六个月内应当向公众开放，逾期未能开放的，原批准决定自行失效。
博物馆、纪念馆变更法定代表人、馆名、馆址、章程的，应当到省文物行政主管部门办理变更手续。
国有博物馆、纪念馆终止的，其文物藏品由省文物行政主管部门指定的国有文物收藏单位接收；非国有博物馆、纪念馆终止的，文物藏品由所有人依法处置。
第三十六条 国有文物收藏单位应当对未定级的馆藏文物提出鉴定申请，由文物行政主管部门组织文物鉴定委员会的专家进行鉴定，并出具鉴定结论。
非国有文物收藏单位需要对收藏的文物进行鉴定的，依照前款规定执行。
第三十七条 博物馆、纪念馆、图书馆、档案馆、文化馆等文物收藏单位，对其收藏的文物应当区分等级，登记造册，建立文物藏品档案和相应的管理制度，并将文物藏品档案副本报送主管的文物行政主管部门和省文物行政主管部门。
第三十八．条文物收藏单位修复馆藏文物应当具有文物修复资质，并建立修复记录档案。不具有文物修复资质的文物收藏单位需要修复馆藏文物的，由设区的市或者省文物行政主管部门指定的文物修复单位承担。
第三十九条 借用馆藏文物应当依法签订文物藏品借用协议。协议应当包括借用馆藏文物藏品的名称、等级、借用期限、无偿或者有偿方式、保护责任等内容，并按规定报文物行政主管部门备案或者批准。
第四十条 国有文物收藏单位之间交换馆藏文物的，应当报经省文物行政主管部门批准，报批申请书应当写明交换文物的名称、等级、交换原因及用途和补偿方式，并附交换协议书。
国有文物收藏单位不得与非国有文物收藏单位交换馆藏文物。
第四十一条 博物馆、纪念馆、图书馆、文化馆等文物收藏单位举办文物展览，应当按照国家有关规定采取安全保护措施，保证文物和参观者的安全。
需要出馆展览馆藏文物的，应当报主管的文物行政主管部门批准。一级文物出省展览的，应当经省人民政府批准。
第四十二条 从事馆藏文物复制、拓印的单位应当依法向省文物行政主管部门提出申请，并取得相应等级的资质证书。
按照文物的名称、型制、比例、色彩、纹饰、质地等制作的文物复制品，应当展现文物的原始形态，并标明复削年代、比例和“复制"字样。
第四十三条 文物收藏单位不得擅自拓印或者翻刻拓印珍贵石刻文物。需要拓印或者翻刻拓印的，应当依法办理审批手续。
第五章 民间收藏文物
第四十四条 民间收藏文物的所有权受法律保护。民间收藏文物可以依法流通，但法律、法规禁止的除外。
文物行政主管部门可以组织文物专家对民间收藏的文物，提供鉴定、修复、保管等方面的咨询服务。
第四十五条 拍卖企业从事文物拍卖活动，应当取得国务院文物行政主管部门核发的文物拍卖许可证；设立文物商店，应当经省文物行政主管部门批准。未经批准，任何组织、单位和个人不得从事文物经营活动。
第四十六条 文物商店、文物拍卖企业可以依法经营民间收藏文物，但下列文物不得作为销售、拍卖的标的：
(一)依法应当上交国家的出土文物；
(二)依法没收、追缴的涉案文物；
(三)银行、冶炼厂、造纸厂、废旧物资回收单位拣选的文物；
(四)国有文物收藏单位以及国家机关、部队、国有企业事业单位收藏、保管的文物；
(五)国有文物商店收存的珍贵文物；
(六)法律、行政法规和国务院文物行政主管部门规定的不得流通的其他文物。
第四十七条 文物拍卖企业和文物商店拍卖、销售文物，应当事先报经省文物行政主管部门审核。省文物行政主管部门对允许拍卖的文物应当出具批准文件，对允许销售和禁止出境的文物，应当分别作出标识。
禁止伪造、涂改文物拍卖批准文件或者销售标识。
第四十八条 省文物行政主管部门在审核文物商店拟销售或者拍卖企业拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位收购其中的珍贵文物。收购价格由买卖双方协商确定。
文物商店和文物拍卖企业，应当每半年将其经营活动依法向省文物行政主管部门备案。
第六章 监督与管理
第四十九条 县级以上人民政府应当建立文物安全责任制，组织有关部门检查重大文物安全事故防范措施落实情况，调查处理重大文物安全事故。
县级以上文物行政主管部门应当制定重大文物安全事故防范预案，检查落实文物保护机构、文物收藏单位的文物保护安全措施，并根据需要组织建立群众性文物保护组织。
文物保护机构、文物收藏单位应当加强和完善文物保护安全措施，并接受文物行政主管部门的监督和管理。
第五十条 县级以上人民政府在文物保护单位设立的文物保护机构，负责文物保护单位的日常管理工作，并受本级文物行政主管部门的领导。
村民委员会、居民委员会可以成立群众性的文物保护组织或者确定文物保护员，协助文物保护机构开展文物保护工作。县级以上人民政府对聘用的文物保护员，应当给予适当报酬。
第五十一条 省文物行政主管部门应当设立由专家组成的文物鉴定委员会，负责文物的等级鉴定，省文物行政主管部门对文物等级鉴定结论确认后予以公布，作为文物保护、管理的依据。
省文物鉴定委员会可以依法受司法机关的委托，对涉案文物进行鉴定。
第五十二条 人民法院、人民检察院和公安、海关、工商行政管理等部门对追回的涉案文物，应当进行登记和妥善保管，并在结案后的三十日内无偿交还失主或者移交给同级文物行政主管部门。
文物行政主管部门对移交的文物，应当交由省文物行政主管部门指定的文物收藏单位收藏。
第五十三条 机关、部队、企业事业单位、宗教活动场所等占用和使用的文物，应当按照文物类型，分别登记造册，建立档案，并与当地文物行政主管部门签订文物管护责任书，接受文物行政主管部门对文物保护工作的指导和监督。
第五十四条 利用文物保护单位拍摄电影、电视、广告和其他音像资料或者举办大型活动的，拍摄单位或者举办者应当制定文物和环境保护方案，按照审批权限报相应的文物行政主管部门批准。文物行政主管部门应当对拍摄单位和举办者的活动进行监督。
第七章 法律责任
第五十五条 违反本条例第十三条第(一)项规定，在文物和文物保护单位标志上刻划、涂画、张贴的，由公安机关或者文物行政主管部门处五十元以上二百元以下罚款。
违反本条例第十三条第(二)项规定的，由县级以上文物行政主管部门责令限期改正或者恢复原状，可以并处二百元以上一千元以下罚款。
第五十六条 违反本条例第三十一条第二款规定，擅自复制和对外展示尚未移交的出土文物的，由县级以上文物行政主管部门责令改正，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五十七条 违反本条例第四十条、第四十一条规定，交换、出馆展览馆藏文物的，由县级以上文物行政主管部门责令改正，没收违法所得，追回交换的文物，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五十八条 违反本条例第四十七条第二款规定，伪造、涂改文物拍卖批准文件或者销售标识的，由县级以上文物行政主管部门处二千元以上一万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十九条 违反本条例第四十九条规定，由省文物行政主管部门责令改正；造成重大文物安全事故的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第六十条 违反本条例第五十二条规定，应当移交文物拒不移交的，由其上级主管部门对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；造成文物损毁、丢失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十一条 违反本条例第五十四条规定，擅自利用文物保护单位拍摄电影、电视、广告和其他音像资料或者举办大型活动的，由县级以上文物行政主管部门责令停止违法行为，处五千元以上五万元以下的罚款；造成文物损毁或者周边环境破坏的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十二条 文物行政主管部门作出对个人处三千元以上罚款、对单位处十万元以上罚款处罚决定的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
第六十三条 违反本条例规定的其他行为，法律、法规有处罚规定的，从其规定。
第六十四条 文物行政主管部门及其工作人员在文物管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章 附则
第六十五条 本条例自2006年10月1日起施行。
　　一、概述

　　不能犯未遂是指行为人出于犯罪意图实施犯罪，但行为不可能实现犯罪结果的犯罪未遂行为。自不能犯理论产生以来，“不能未遂的问题，一直是刑法未遂问题中潜藏的疑惑”[1]，这不仅涉及到各国刑法对犯罪未遂的具体规定，还与学者对不能未遂行为性质的不同解释有关。“在德国刑法中，未遂犯的成立问题与发生犯罪结果的可能性问题是两个不同领域的问题，未遂犯的成立并不以发生结果的可能性为必要。”[2]换言之，德国刑法理论认为不能犯未遂属于未遂犯的一种，“如果行为人的以实现犯罪构成要件为目的的行为，根据事实上的或者法律上的原因，在现有情况下不可能既遂的，是不能犯未遂，诸如客体不能犯、手段不能犯，或者主体不能犯”[3]，不能犯未遂同样是要受到刑事处罚的。我国传统的刑法理论与德国在这一问题上具有相似之处，以行为的实行能否达到既遂形态为标准，同样将犯罪未遂区分为能犯未遂与不能犯未遂。日本刑法中并没有对不能犯未遂情况的具体规定，只是日本刑法理论界认为不能犯或不能犯未遂是与未遂犯相对立的概念，而不是未遂犯的一种，“所谓不能犯，就是行为人已经着手实施犯罪，由于不可能发生结果因而未得逞的场合，它不能作为未遂犯加以处罚，也被称为‘不能未遂’”[4]。近年来，随着对不能犯理论研究的不断深入，部分学者对我国刑法理论中的不能犯未遂提出批评，试图全面借鉴日本刑法中不能犯理论。本文并不准备对这一问题进行过多阐述，仅在借鉴德国刑法知识的基础上结合我国刑法理论研究现状集中探讨不能犯未遂与迷信犯之间的区别。

　　二、主要区别分析

　　迷信犯是指行为人出于迷信、愚昧而采用客观上不可能实现危害结果的手段、方法来企图实现其意图的情况。作为未遂犯一种的不能犯未遂具有可罚性与不可罚的迷信犯截然不同，二者在行为危险性、犯罪故意方面、认识错误方面以及法律后果上具有显著区别，以下分述之：

　　（一）行为危险性方面

　　行为是否具有危险性是不能犯未遂与迷信犯之间的重要区别之一。不能犯未遂的危险性判断涉及到不能犯未遂行为与不可罚行为之间的区别，不可罚行为因为完全不具有犯罪行为的危险性而不受刑罚处罚。大陆法系中关于如何判断行为是否具有引起犯罪结果危险的理论学说极为复杂，“从以什么样的事实为基础加以判断的观点来看，大致来说，有以行为人本人的主观认识为基础来判断是否具有危险的主观说和以行为自身的性质为基础来判断是否具有危险的客观说之间的对立”[5]。主观理论认为处罚未遂犯的理由在于行为人的反社会危险性的具体实践，具体言之，“刑法对于犯罪行为之处罚者，主要的根本基础，乃在于行为人之犯罪意思，而建构可罚性前提的不法内涵着，则在于行为人对抗规范之违反行为本身，当行为人所为行为指向规范禁命或诫命之违反时，其行为不法内涵已然完备，至于是否发生一定之结果、或是造成结果之危险，仅是规范违反行为的佐证而已，并非可罚性判断的核心要件”[6]。客观理论则认为处罚未遂犯的理由在于行为所造成的危险性，“该理论从作为行为应受处罚性的本来根据的结果不法出发，要求犯罪未遂必须是一个正在形成中的结果不法”[7]。根据主观理论，未遂犯的处罚范围有扩张之虞，同时这一理论无法合理解释既遂犯与未遂犯刑事处罚上的区别，客观理论则限制了未遂行为的范围，完全否定了绝对不能犯未遂的可罚性，而这并不能完全适应现实社会的司法需要。为了调和主观理论与客观理论之间的对立，有学者试图综合二者进而形成一种折衷的立场，印象理论作为一种尝试被学者提出。“印象理论是从主观理论出发，不过对于未遂行为的可罚性则兼顾行为对一般社会心理的作用而有所限制”。[8]具体而言，“根据印象理论，成为未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象来理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍，使行为不能既遂的，同样具有这样的效果，因为已经显示行为人有实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害”[9]。

　　本文拟采纳“印象说”来分析不能犯的危险性。印象说重视行为对法秩序敌对意识，只要行为人的行为给公众造成法秩序破坏的印象，即构成未遂犯。据此，不能犯未遂的危险性并不在于实际损害方面，而存在于行为动摇了“人们对法秩序不可破坏性的信赖”。同时，印象理论的判断是以行为时的客观事实为基础，以社会一般人的观念标准。“当然，刑法中的危险虽然是以社会上的一般人即普通人的认识为标准来进行判断的，但是社会中的一般人的认识也是以科学的、物理的认识为基础的”[10]。如果社会一般人感觉到行为人的行为造成了侵害法秩序的印象，则行为具有危险，反之则不存在 。客体不能犯中，社会一般人能够从行为中感觉到行为人对法秩序的敌对心态，而在迷信犯情况下，行为人采用了完全不可能造成危险的方法、手段，其行为是建立在违反科学原理甚至超自然力量的基础上，社会一般人不可能将迷信犯的行为与具体犯罪行为联系起来，并不会从中感觉到行为对法秩序信赖的破坏，故而，不能犯未遂存在危险性，而迷信犯并不具有这种危险性。

　　（二）犯罪故意方面

　　关于迷信犯不可罚的理由，国外刑法理论有学者认为在迷信犯情况下已经欠缺构成要件故意，进而不构成犯罪。[11]我国有的学者则认为“迷信犯之所以不为罪、不追究刑事责任，不在于它缺乏主观罪过，而在于它缺乏客观的危害行为，因而当然就缺乏主客观相统一的犯罪构成和追究刑事责任的根据”[12]，而有学者在谈到迷信犯与不能犯之区别时则认为“迷信犯主观上的犯意无危险陛，不能犯则大多有之”[13]，另有学者认为“未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人的人格或者犯罪计划、犯罪意图是否危险，而在于该行为是否已经造成发生结果的现实危险”[14]，而主张不能犯不可罚的学者则认为“迷信犯不能犯独立于不能犯之外，应为不能犯的一种，即手段不能犯”[15]。本文认为迷信犯并不具有犯罪故意，这是迷信犯与不能犯未遂的另一个重要区别。

　　故意是刑法理论上的重要概念，“以实现行为构成为指向的故意（行为构成故意），本身是作为主观部分而属于行为构成的”[16]。对于如何具体理解其含义学说并不一致，但一般皆认为故意是指行为人对法定构成要件要素的知道与意欲，即认识因素与意志因素，所谓认识是指行为人须对法定行为构成要件的全部事实具有一定的认识，而意志因素则是指行为人对于其行为造成的危害具有追求或不反对的主观心态，正是这种意识因素和意志因素构成了各种刑法故意形式的全部内容。在迷信犯情况下，行为人是基于迷信、反科学的认识而行为，其行为方法、行为手段不可能最终实现犯罪结果，行为人认识到的是这些不可能产生法益侵害的行为，对于自己的行为与意欲的危害结果之间的联系存在错误认识，这种认识并不属于法定的具体构成要件的内容。构成要件具有规制故意的认识内容与意志内容的机能，换言之，故意的认识内容应限定于全部的构成要件内容。故而，迷信犯并不存在犯罪故意，不符合构成要件该当性，不构成犯罪。不能犯未遂客观上具有实行行为，具体行为符合法定构成要件内容，因而不能犯未遂存在犯罪故意，即使在手段不能犯情况下，行为人预先计划的手段与意欲的犯罪结果存在因果联系，行为人正是在对此具有认识的基础上实施犯罪行为，这并不影响犯罪故意的成立。

　　（三）认识错误方面

　　不能犯未遂因具体障碍原因可分为客体不能犯、手段不能犯等具体情况，手段不能犯是指行为人因采用的具体犯罪手段无法实现犯罪意图而导致犯罪未遂的情况。不能犯未遂与迷信犯在认识错误方面的区别主要体现在手段不能犯与迷信犯二者之间，手段不能犯与迷信犯之间的区别不仅是理论问题，同时也影响到具体司法实践。手段不能犯可以分为两种情况：一是行为人对作案手段的性质产生错误认识，把此种手段（或工具）当作彼种手段（或工具）使用，从而导致其行为手段不能引起预期的危害结果的发生；二是行为人对作案手段的作用产生了错误认识，致使犯罪未能完成[17]。手段不能犯与迷信犯的区别同样可以根据这两种情况进行分析，“在工具不能犯未遂的场合，行为人是以认识到客观现象之间真实存在的因果联系为基础而行为的，行为人对行为的性质及实行行为的方法、手段的性质在认识上并没有发生错误，只是由于疏忽大意等心理状态而造成了对实施犯罪的具体工具的误认，从而选用了实际上不可能实现犯罪意图的犯罪工具，致使犯罪未能得逞”[18]，诸如使用不够剂量的毒药故意杀人、误以为空枪装有子弹而开枪射杀等。“迷信犯则相反，行为人对其行为以及实现行为的方法、手段的认识，由于迷信、愚昧而自始产生了根本性质上的认识错误，在实施其行为时，行为人在具体手段的选择上则与主观意图保持一致，并未发生错误”[19]，诸如用诅咒呼唤恶魔杀人、通过针刺草人来杀人等。在第二种情况下，行为人预先计划的手段与实际使用并不存在矛盾，只是对具体手段的作用产生错误认识，如上所述，迷信犯的错误是存在于对所使用手段根本性质的认识。这种情况下不能犯未遂与迷信犯的界限取决于行为人对所用手段与意图结果之间因果联系的认识是否涉及显著的无知错误，这种判断应以社会一般人为基础。如果这种错误认识一般人皆认为系属无知，则为迷信犯，反之，若行为人的手段、方法在其他人看来具有可能性，则可归为不能犯未遂。

　　（四）法律后果方面

　　迷信犯在各国刑法上基本都不作为犯罪处理，如日本刑法理论中的不能犯概念与迷信犯性质相同，是不可罚的行为，德国刑法中迷信犯属于不能犯未遂，但作为例外不予处罚，我国传统的刑法理论认为迷信犯不具有刑法上的危害行为，不符合犯罪构成，不应受处罚。相反，不能犯未遂作为未遂犯的一种，应受刑罚处罚，只是在特定条件下可以减轻、从轻或者免除处罚。《德国刑法典》中第23条第3项规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚”[20]，我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。

　　三、结语

　　在分析不能犯未遂概念基础上，本文认为，不能犯未遂与迷信犯之间存在诸多重要区别，不能犯未遂具有一定的危险性，社会一般人能从其行为产生法秩序遭到破坏的印象，而对于迷信犯，一般人并不会将其与犯罪行为联系起来，并不具有危险性。另一方面，迷信犯主观上并不存在行为构成故意，不能犯未遂存在犯罪故意。同时，不能犯未遂中的手段不能犯与迷信犯都存在认识错误，但在具体内容方面则存在一些区别。迷信犯因为没有犯罪故意，不符合犯罪构成，并不能成立犯罪，而不能犯未遂作为未遂的一种需要承担刑事责任。

　　
【注释】

[1]柯耀程：《刑法的思与辩》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第163页。

[2]郑军男：《不能未遂犯研究》，北京：中国检察出版社。2005年版，第8页。

[3]（德）汉斯·海因里希‘耶赛克、托马斯‘魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年版，第634页。

[4]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，北京：法律出版社，2005年版，第126—127页。

[5]黎宏：《刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发》，《法商研究》2004年第4期。

[6]柯耀程：《刑法的思与辩》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第171页。

[7]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年版，第635页。

[8]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年版，第66页。