论文提要：

　　我国破产法设立了破产管理人制度，但关于破产管理人具体制度的设计存在不足之处，其中在破产管理人的任职资格及管理模式、选任方式、职能划分、监督机制、责任体系、报酬制度等方面还存在较大的缺陷，有些还存在行政权干预的影子。这些缺陷可以说是破产管理人制度的“硬伤”，将导致在司法实践中操作层面上的困难。我国的破产管理人制度的设计和完善，应当符合破产法律制度及其本身的价值目标的追求，并遵循相应的原则。根据我国的司法实践，需要在破产管理人的选任体制、任职资格、报酬制度、监督机制和责任体系等方面应加以完善，并力图弱化行政干预的负面影响。（全文共计5 961字）


　　2006年8月27日，十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法》（下称破产法）。这是我国首次设置破产管理人制度，但考量具体制度的设计，还存在着相当的不足，有待于进一步完善。

　　一、我国破产管理人制度的现状和存在的问题

　　1、破产管理人的任职资格及管理模式。破产法规定破产管理人可以由律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所等中介机构以及这些中介机构中的个人担任，亦可由有关部门、机构的人员组成的清算组担任。因此，担任破产管理人不需要特别的资质要求，这与我国及国际上通行的对特定行业准入的现状不符。[1]另外，破产法还规定由法院对破产管理人进行管理，法院是否有精力和必要从事这些行政性的活动，值得怀疑。

　　2、破产管理人的选任方式。随着破产管理人替代了原来的清算组制度，在其选任方式上也发生了改变，即由法院商同同级政府指定清算组成员变为破产管理人由法院直接指定，这体现了破产立法的意图，即尽量消弱行政权在破产程序中的影响力。破产管理人是否称职或者能否公正地履行职务，对债权人的利益影响巨大，但在这种制度设计下，债权人在破产管理人的选任上却无所作为。虽然破产法还规定，债权人会议认为破产管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请法院予以更换，但是因无程序上的保障，如果法院不予更换时，债权人或债权人会议只能接受法院的决定。[2]

　　3、没有根据不同的程序和阶段来区分破产管理人的身份。破产程序有破产清算、整顿、和解三个程序，在一个程序中还区分了不同的阶段。在不同的程序或阶段中，破产管理人的职能差异很大。将职能不同甚至差异相当大的破产管理人身份杂糅在一起作出统一的规定，结果是导致了对破产管理人的性质、地位、职能等的混淆，在破产司法实践中极易出现混乱。

　　4、仍然残留着行政色彩。依照破产法的规定，“由有关部门、机构的人员组成的清算组”可以担任破产管理人。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（下称《指定管理人的规定》）规定：“清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。”这实质上给行政权的介入，特别是在国有企业破产中地方政府的继续操纵和干预留下了余地。这种立法上的纵容，使破产案件的审理长期难以摆脱行政干预的窠臼，“这将使旧体制的弊端全部延续到新法之中，但对问题的解决方法却未作规定”。[3]

　　5、对破产管理人监督的失衡与监督主体的缺位。破产法规定了债权人会议和债权人委员会对破产管理人的监督权，但缺少必需的程序性规定。而且，债权人会议和债权人委员会对破产管理人的选任和解任只有向法院的申请权，并无实质上的权利。简言之，债权人会议和债权人委员会对破产管理人的监督职能必须依附于法院而难以独立行使。这必然造成在对破产管理人监督上偏重于法院的失衡状态。同时，因制度设置的原因，行业监督和行政监督也没有法律依据，造成了监督主体的实际缺位，更难以形成对破产管理人执行职务的全方位的监督体系。

　　6、破产管理人执行职务的责任担保。破产法规定，个人担任破产管理人的应参加执业责任保险。然而，在目前执业保险体系不健全的情况下，这一制度的设置没有实质意义。如按照该规定，或者将个人完全排除在破产管理人的被指定之外，或者个人被指定为破产管理人后因失职行为而被追究时，实质上无足额财产可承担责任。中介机构担任破产管理人的责任承担问题同样也是无法可依。[4]

　　7、破产管理人的报酬。破产法规定破产管理人的报酬由法院确定，最高法院因此制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（下称《管理人报酬的规定》）。依照该规定，破产管理人的报酬是根据债务人（破产人）最终清偿的财产价值总额按相关比例来确定的。但是在那些无产可破或者仅余少量财产可供清偿债务的破产案件中，如何来保证破产管理人获得因劳动的付出而应得的对价所得呢？特别是在接受指定后，破产管理人一般已经垫付了部分费用的情况下，如果得不到一定的补偿，不仅不符合责、权、利相一致的原则，更损害了破产管理人执行职务的积极性。

　　以上缺陷的存在，可以说是我国破产法的“硬伤”，如果不及时解决，将使破产案件的审判实践在操作层面上陷入难以预料的困境。

　　二、我国破产管理人制度的设计应追求的价值目标及遵循的原则

　　1、价值目标。一项具体的法律制度的设计安排，都有其所要追求的价值目标。首先，具体法律制度的价值目标追求，要符合该部法典的总的目标模式。其次，它也有其独立的价值目标的存在。

　　破产制度自产生以来，在不同的历史时期，乃至同一时期的不同国家中，其立法目标都经历了不同模式的转换。“如果从立法的本位角度考虑，我们可以说破产法是经历了从债权人本位——到债务人与债权人的利益平衡本位——再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。”[5]考查我国破产法，其所追求的是“社会利益与债权人、债务人利益并重”价值目标模式，是符合时代发展潮流的。[6]破产管理人制度的设置也应体现这一总的价值目标模式的要求。

　　同时，破产管理人制度也有其独特的价值追求，即应符合其本身的规律要求。简单来讲，就是我国的破产管理人应体现独立性、中立性和专业性的特点。这也是该制度存在的内在价值，所有围绕破产管理人制度的具体设计，都应体现这“三性”的要求。

　　2、遵循的原则。我国破产管理人制度的具体设计在符合以上总体目标（目的）及其本身的价值追求外，还应遵循以下原则：

　　（1）根据破产管理人的法律性质和地位来考量具体制度的设置。也就是应围绕破产管理人内在的法律性质和与其法律地位相称的原则来设计具体的制度、措施，以体现我国破产管理人制度特有的价值。[7]这样才能最大限度地发挥其在整个破产法律制度中应有的积极作用。否则，就偏离了我国破产法的价值目标体系。

　　（2）吸收外国先进经验和与我国司法实践相结合的原则。应该看到世界上大多数国家的破产法律制度不时处于改革过程中，有些制度也还不是那么成熟，且有些理论观点本身还远未形成定论，如果盲目地拿进来，有可能“误入歧途”。而且，我国的市场经济体制还不成熟，自然还有我们自己的国情在那里，特别是破产法理念仍然相当薄弱，只有在深入研究的前提下，才能将较为先进的制度引入我国的法律体系中。当然，也不能因噎废食，只要理论成熟了，就要坚决引进先进的理念以完善我国的破产管理人制度。

　　（3）制度司法化原则。即尽量摆脱原破产立法消极因素的影响，特别是剔除行政色彩较浓的制度，弱化地方政府在破产程序中的作用。只有这样，才能真正发挥破产管理人的职能作用，实现该制度本来的价值。

　　三、我国破产管理人制度的完善和具体制度的设计安排

　　我国破产管理人制度应当在以下几个方面进行重新设计和完善：

　　1、破产管理人的选任。破产法规定破产管理人由法院指定。这种选任方式固然有其优越性，如选任的及时性、权威性，可以保证破产管理人中立地执行职务等。但破产法显然忽视了债权人的权利。破产程序的发动和推进，特别是破产管理人执行职务的行为，与债权人的利益息息相关，应该给予其表达意志的机会。而且，在破产管理人选任方面如果债权人无所作为，债权人所谓的对破产管理人的监督权也就形同虚设了。因此，在现有的体系下，破产法应在规定破产管理人由法院指定的同时，赋予债权人会议以异议权，并提供程序上的保障。

　　另外，在选任的时间上，我国采用的是破产受理主义，即在法院裁定受理破产案件的同时指定管理人。这样可以避免案件受理后债务人的财产实际上处于无人管理的状态。但该种设计，也在实际上剥夺了债权人异议权的行使。故应设立临时管理人制度，在召开第一次债权人会议时再由法院指定破产管理人。这样，债权人会议可以有充分的时间予以讨论决定是否提出异议，以充分地保障债权人的权利，确保破产程序的公开、公正和透明。

　　2、设立临时管理人，并分程序规定执行不同职务的管理人制度，明确其各自的职责和任职条件。我国采取的指定破产管理人的方式体现了强烈的职权主义，漠视了债权人应享有的权利，不符合我国破产法的价值目标追求。结合破产管理人选任制度的完善，设立临时管理人制度是非常必要的。这样即由破产受理主义转向了破产宣告主义，既解决了债权人行使权利的程序问题，同时也符合指定管理人及时性的要求。从另一个方面来看，在破产宣告之前和之后的管理人的职责是不同的，也就是说设立临时管理人制度，可以更能明确管理人在破产程序不同阶段的职能和作用。
国家税务总局


国家税务总局关于明确外国企业和外籍个人技术转让收入免征营业税范围问题的通知
国家税务总局




各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局：
按照财政部 国家税务总局《关于贯彻落实〈中共中央国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定〉有关税收问题的通知》（财税字〔1999〕273号）的规定，外国企业和外籍个人从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务业务取得的收入，
免征营业税。为便于各地掌握执行，现对外国企业和外籍个人取得的可免征营业税的技术转让收入的范围明确如下：
一、免征营业税的技术转让收入是指转让者将其拥有的专利和非专利技术的所有权或使用权有偿转让他人及提供与之相关的技术咨询、技术服务等所取得的收入。采取按产品销售比例提取收入等形式取得的“入门费”、“提成费”等作价方式取得的与技术转让有关的收入，均属于免征
营业税的技术转让收入范围。
二、技术转让合同中的商标使用费或类似性质的收入，不属于上述财税字〔1999〕273号文件规定免征营业税的范围。因此，纳税人应正确合理地划分出合同中商标使用费等不予免税的收入。如不能准确合理划分，税务机关可按照不高于合同总价款50％的金额确定免征营业税
的技术转让收入额。
三、上述技术转让收入免征营业税的具体审批程序仍按照（财税字〔1999〕273号）第二条第（三）项的有关规定执行。



2000年10月8日