试论乞讨权及设置禁乞区是否违宪兼论其他
杭州市西湖区城市管理行政执法局 胡文苑
日前，读到一位作者刊登的文章论在城市设置禁乞区是否是侵犯了行乞者的宪法权利，是否是违宪行为，觉得很有意思，有必要认真的作一个法律评价，因为涉及民权的案子，历来都是法律人争议的焦点，对这话题展开的本身就是有意义的，是对中国宪政理论的一大丰富，在前面谈及的那位作者文章中引述了大量现行法律试图证明在城市设置禁乞区并不违反宪法，我以为单就用法律规范来证明一个事实结论，本身没有任何意义，因为法律规范无非是各方利益博弈后的文字表述。如果单是堆砌法律条文来证明结论的话，就会陷于形式逻辑的循环论证中。作为一个法律评价，特别是涉及人权的案例，应该是站在理性的立场，从人文关怀的角度出发，用辨证的法律思维，去阐释事实观点后的法理性基础，只有这样得出的结论，才是闪烁着法律人智慧光辉的论断。本文试图从另一个角度出发，阐述如何看待乞讨权及禁乞区是否违宪的问题。
勿庸置疑的是乞讨作为一种法定的权益，似乎没有明确的法律授权，但是作为一种生活方式的选择，我认为还是有一定的法律价值。我们评价一种社会行为是否应该受到社会的保护抑或社会的限制、约束及至制裁，关键就在于这种行为会带来什么样的社会效益。当对一个行为的选择成为权利，一定是因为大家看清了，这种权利对社会利大于弊，如果弊大于利，则不称之为权利，而权利真正的意谓就是自由，即有为或不为的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害时有权得到救济的权利。而划定公民自由总的原则在于公民自由边界范围的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的结果，公民超出自由范围，就势必会带来其他人利益受损，必会受到全社会力量的打击。如果在自由范围内行事，则其他人的利益和公民自身的利益均可得到保护，产生最优的结果，达成最高的效用。同样如果公众或其他人的权利边界侵犯到公民个人的领域，势必会损害个人的利益，遭致个人强力反击。只有在公众或其他人退回到自己的权利边界运行自己的权利，才能使公民个人与公众、他人在社会活动中效用最大，达到经济学中帕累托最优的境界。
而划定公民自由范围的方式，学界主流的伯林式自由圈有以下三个判断标准：
一、如果公民的行为没有影响、损害其他人，这种行为就应该划定为伯林式自由从而受到保护。这里最有名的案例就是陕西延安的夫妻在家观看黄碟案，国外最近的一个例子就是英国有一对工程师夫妇长期在家里坚持天体运动，男主人经常一丝不挂在家里的庭院修剪园艺作品。虽然女儿为此曾有一段时间不敢带男朋友回家，但总的说来，该夫妇的行为并没有影响损害其他人。生活中男同胞单身的都有这样的经历，例如：一个月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求异性时，衣服才换洗的特别勤快。这也是一种生活方式的选择，与他人无涉。还有一个一致公认的宪法权利即宗教信仰自由。
我们认为只要一个人的行为没有损害和影响其他人就应该保护，因为只有这样，在这个限度范围内每个人个人意愿可以得到充分表达，有利于充分发挥其自身的体能和才智，使每个人都成为社会进步的发动机。每个人在追求自身利益的同时，促进了社会整体效益最大化。而这种状态正是古典经济学所阐述的“看不见的手”原理所描述的那样，使每个社会成员受益。
一个人的行为只要不对他人产生损害和影响，就应该有消极自由，这个规范对每个成员都利大于弊的，也是整个社会谋求双赢的制度性保障。
但是如果出于个人的心智不健全或侥幸心理，他的行为虽不危及他人，但是将会对其造成自身也无法预想的效果，社会的强制力必须予以介入，介入的理由在于对人生命的终极关怀，如交通法规定司机和副驾驶座上的乘客必须系上安全带。
二、如果一个人的行为对别人造成损害，这种损害是物质上或人身权益上的，则此行为不属伯林式自由的范围。
这类例子很多，如打架斗殴，招投标中的串标行为，如果社会不加禁止，社会没有一套游戏规则、价值体系的话，那么每个人为维护自身的权利，势必自行自力救济，那么社会就会动荡，就会陷入霍布斯所说的“每个人反对每个人的战争”。所以有必要形成一个统一力量来执行统一规范即前述的游戏规则，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社会就应强制纠错。社会大众选择这么一个力量在保护受害人的同时，也是保护了自己，因为安全感是一个社会存在和发展的基础。
三、如果一个人的行为对别人造成了冒犯，则应仔细斟酌这种行为是否属于伯林式自由。
在不侵犯他人权益和侵犯他人权益之间有个中间地带，我们称之为冒犯，如在家里放音乐，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。对于冒犯的定义，一般认为，行为人没有伤害他人的故意，客观上也没有伤害到别人的肉体、人身安全，而是出于自己的生活习惯、宗教信仰，民族感情或生活方式的选择，但他们的行为确实令人不悦，行为人的行为满足了自身的利益，但又同时破坏了其他人的利益。
我想乞讨大概就属于冒犯的一类，首先它是一种生活方式的选择，但它同时可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悦，觉得很脏（大部分乞讨者蓬头垢面），有时候还影响通行，利用了人们的善良之心，等等。所以一方面，对冒犯的行为一定要做出某种禁止，否则，受到束缚少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的机会就多。另一方面，这种禁止范围不能很大，否则是对人权利自由的极大干预。
所以对于冒犯行为是否做出禁止，一定要根据它影响的利益来区分，具体到乞讨行为。如果乞讨者在重要场所，如天安门广场、国家机关门前、重要的交通干道上进行乞讨，就应该禁止，因为它影响到国家的尊严，交通秩序的畅通，影响了大多数人的利益，而此种利益是现实的，并不是臆测。但是如果乞讨行为发生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我们就应该容忍乞讨行为的存在。因为在此公众的利益并不突出，而社会应当容忍乞讨者自由的存在，毕竟作为一种生活方式的选择虽不值得提倡，但作为个人自由的一部分应予保留，否则，更为基本的权利也会随着乞讨行为的禁止而渐离我们而去。
如果乞讨行为是强行索要，那么这种乞讨行为也是应加以禁止的。因为这种冒犯行为让人家难以避开，而且冒犯程度很大，对他人也没有任何益处，而且是持故意的心态，故应严加禁止，但是如果乞讨者是安静的在那乞讨，则社会应当容忍他行为的存在，因为它给了实施者选择权，有权施与不施。
那么乞讨既然在一定程度范围内应得到社会的容忍，那么，政府通过行政立法在一定的范围内划出禁乞区是否违法了宪法呢？我们从违宪审查原则出发，审查该项行政立法的合宪性问题。一般来说，立法合宪性审查程序为：（1）审查行政立法行为的目的是否具有正当性。我认为在一定的区域范围内划定禁乞区有正当性，理由在于在国家机关所在地、重要的国家象征场所如天安门、军事机关、领事馆、交通枢纽及干道划定禁乞区，有助于保证国家机关的正常运行和国家的尊严，其正当性不言而喻。（2）如果行政立法目的具有正当性，那么就对立法为实现目的所采取的手段的正当性进行审查；一般来说，划定禁乞区后，如果乞讨者强行要在禁乞区乞讨，一般采取的手段有行政强制措施和行政处罚措施，强制措施如强制带离，处罚手段有警告、治安拘留等。我认为在教育无效，采取以上手段作为制度性的保障措施来说，具有正当性。首先，手段具有有效性，效率很高，马上可以实现立法的目的；其次，没有超过相对人承受范围。（3）第三个审查标准就是如果立法所采取的手段具有正当性，那么就对立法目的与立法手段之间是否有因果关系进行审查，“因果关系”一般采取以下三种判断标准：（1）严格审查标准，在此标准下，该特定立法所欲达成的利益（立法目的）若不是最实质重要的利益，或者政府为达成该立法所设定的目的所选择的手段与该实质重要利益之间未具有严密关联性，则该立法通常会被认为违宪。（2）中度审查标准。在此标准下，该立法所要达成的目的虽不必为实质重要利益，但至少必须是重要的利益，而且该立法所选择的手段必须和该利益之间具有充分的关联性。（3）合理性审查标准。在此审查标准下，只要立法或立法手段未基于任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障，则只要具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的之间具有合理的关联，则该立法即合宪。
我认为，在一定范围内划定禁乞区应适用中度审查标准，政府立法划定禁乞区，为维护国家尊严和社会公共交通的通畅，国家机关的正常运行，虽不及保障基本人权那样具有实质重要的利益。但它关系到重要的利益，而且立法所选择的手段如强制带离、警告、治安拘留等行政强制和行政处罚措施是实现立法目的重要的制度性保障，具有充分的重要关联。
故禁乞区的合宪性是可以得到法律支持的，但是我们一定要注意禁乞区的划定范围不能无限的扩大，一定要在重要的目标和关乎重要公共利益的区域，还有保障禁乞区选择的行政措施一定要适当，否则，就很容易造成违宪。一定要树立公权的权限边界意识。
参考文献：《如何确定伯林式自由的界线》张晓群
《违宪审查原则论》 胡肖华
关于印发《抚顺市人民政府办理人大代表建议政协提案工作规则》的通知
辽宁省抚顺市人民政府办公厅
关于印发《抚顺市人民政府办理人大代表建议政协提案工作规则》的通知
抚政办发〔2010〕49号
各县、区人民政府，经济开发区管委会，市政府各部门、各直属单位：
经市政府同意，现将重新修订的《抚顺市人民政府办理人大代表建议政协提案工作规则》印发给你们，请遵照执行。
二○一○年四月十五日
抚顺市人民政府办理人大代表
建议政协提案工作规则
第一章 总 则
第一条 为进一步加强和规范我市人大代表建议、批评、意见（以下简称建议）和政协提案（以下简称提案）办理工作，实现建议和提案办理工作制度化、规范化、程序化，提高办理工作质量和效率，根据省人大、省政府、省政协关于建议提案办理工作的相关规定，结合我市工作实际，制定本规则。
第二条 建议和提案办理工作要以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持全心全意为人民服务的宗旨，坚持依法办理、实事求是、突出重点、注重实效，推动建议提案办理工作由答复型向解决型转变，更好地发挥建议提案在经济、文化和社会公共事务管理中的作用，促进全市经济发展和社会和谐稳定。
第三条 各级政府及其所属部门、单位，要把办理建议和提案作为贯彻执行我国人民代表大会制度，坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，加强社会主义民主与法制建设的一项重要内容，充分发挥人大依法监督和政协民主监督、促进政府决策民主化、科学化的重要工作，纳入工作日程，加强组织领导，抓好落实，按时办复。
第二章 办理工作范围
第四条 市政府办理建议和提案的范围：
（一）省和市人大代表在本级人民代表大会会议期间或闭会期间提出的，经省政府办公厅和市人大常委会代表工作机构交市政府办理的建议。
（二）省和市政协委员、省和市政协参加单位在本级政协全体会议或闭会期间提出的，经省政府办公厅和市政协提案委员会（提案审查委员会）审查立案后，交市政府办理的提案。
（三）上级交办的建议和提案。
第三章 办理工作原则
第五条 坚持依法办理、实事求是的原则。办理建议和提案要认真贯彻执行党的路线、方针和政策，严格遵守国家的法律、法规和规章，严格按照法定程序办理。对建议和提案中提出的问题，凡有条件解决的要尽快解决，不得拖延；因客观条件所限暂时难以解决的，要列入计划，创造条件逐步解决；超出本地区、部门和单位职责范围的，要积极向上级政府或有关部门反映；对确实解决不了的，要据实做出说明。
第六条 坚持执政为民的原则。要把解决好人民群众最关心、与群众生活联系最直接、最现实的问题和事关全市中心工作以及政治、经济、文化社会生活中的重要问题，作为办理工作的出发点和落脚点，努力提高落实率，使人民群众受益，使人大代表、提案者真正满意。
第七条 坚持分级负责、归口办理的原则。凡属于对市政府及其所属部门、单位职责范围内提出的建议和提案，由市政府及其所属部门、单位负责办理；凡属于对各县、区政府职责范围内的建议和提案，由各县（区）政府负责办理；凡涉及重大方针、政策及事关全局性的建议和提案，由市政府有关部门提出处理意见，报市政府审定后答复。
第四章 办理工作职责
第八条 市政府办公厅负责市政府建议和提案办理工作。各县（区）政府、市政府各部门、有关单位和组织（以下简称承办单位）均负有办理建议、提案的义务和职责。市政府办理建议和提案工作的主要职责是：
（一）认真贯彻落实省委、省人大常委会、省政府、省政协和市委、市人大常委会、市政协有关建议和提案办理工作的规定。
（二）及时把建议和提案分转落实到承办单位。
（三）组织办理上级交办的建议和提案。
（四）组织办理须由市政府直接承办的重要建议和提案。
（五）组织指导和督促检查承办单位的建议和提案办理工作，搞好综合协调，认真总结经验，不断改进办理工作。
（六）组织承办单位具体承办人员的业务培训，提高承办人员的政策水平和业务素质。
（七）负责向市人大常委会报告市人大代表建议办理工作情况，向市政协常委会通报市政协提案办理工作情况。
（八）加强与市人大常委会代表工作机构和市政协提案委员会及各承办单位的联系，加强与省、市人大代表、提案者的联系，听取省、市人大代表和提案者对办理工作的意见和建议。
第九条 各承办单位要把建议和提案办理工作列入重要议事日程，切实加强领导，明确主要负责同志作为办理建议和提案第一责任人，并确定一名负责人分管办理工作。要设立相应工作机构或配备专兼职人员具体负责建议和提案的办理、综合协调、检查指导以及联系人大代表、提案者的工作，并保持机构和人员的相对稳定。
第五章 办理工作程序
第十条 交办。
（一）市政府办公厅接到建议和提案办理任务后，应根据市人大、市政协建议提案立案审查确定的办理意见，与各承办单位限定确认时限进行对接，承办单位要形成有主要领导签字加盖单位公章的书面确认说明，报交办机关；对确认和确定承办单位的建议提案交办机关要拟定承办单位，报市政府领导签批，并通过一定形式及时将建议和提案交由各承办单位办理，提出办理时限和工作要求。
（二）建议和提案的办理根据需要分为单独办理、分别办理和会同办理三种方式。涉及两个以上单位会同办理的建议和提案，应确定主办单位和协办单位。
（三）承办单位接到交办的建议和提案后，必须及时研究处理，认真核对，逐件登记。对不属于本单位职责范围内的建议和提案，接收单位应在接到建议和提案之日起5个工作日内向交办机关说明情况，提出调整意见，经交办机关审核同意后退回，由交办机关重新确定承办单位。承办单位不得自行转送或积压拖延接到的建议和提案。
第十一条 承办。
承办单位要在规定时限内做好建议和提案的办理。
（一）承办单位接到交办的建议和提案后，要逐件研究分析，把任务和责任分解落实到具体承办部门和责任人。
（二）承办单位一般应在接到建议和提案之日起3个月内办复；个别问题复杂、办理难度较大的，在征得交办机关的同意后，最迟不得超过6个月办复。
（三）由两个以上单位分别办理的，各有关承办单位要认真研究建议和提案中涉及本单位的内容，按照各自的职责办理，并分别进行答复。
（四）由两个以上单位会同办理的，主办单位应主动与协办单位协商，协办单位要予以积极配合。协办单位应在接到办理任务起1个月内将协办意见反馈主办单位；主办、协办单位在办理工作中，如有意见分歧，双方要加强协调沟通，经协商未能达成一致意见的，应向交办机关报告情况，由交办机关予以协调，取得一致意见后再进行答复。主办、协办单位均不得将未协调一致的意见答复人大代表和提案者。
（五）市政府可将事关全市经济社会发展的建议和提案，或民主党派、工商联提出的重要提案，确定为办理工作重点，由市政府领导批阅、领办和督办。承办单位也可选择部分建议和提案作为办理工作重点，由主要负责同志亲自办理，并邀请相关人大代表、提案者共同研究。
（六）承办单位对已承诺人大代表、提案者予以落实的建议和提案，要尽快落实。对纳入计划逐步落实的，要制定跟踪落实计划，明确办理时限，实行建档跟踪。落实后，再次向人大代表和提案者进行反馈。
（七）办理工作应在不违反保密规定的前提下，逐步实现内部区域网上交办、督办、反馈以及与人大代表、提案者的联络、沟通等，提高工作效率。
第十二条 答复。
承办单位形成建议、提案答复函后，要及时向人大代表、提案者当面答复。市政府确定的重点建议和提案，应由承办单位负责人当面答复。答复后将答复函和征询意见表送交市政府办公厅和市人大常委会代表工作机构、市政协提案委员会一式二份。答复函应符合下列要求：
（一）根据党和国家的方针政策和本地区、本单位的实际情况，确切答复人大代表、提案者提出的问题。答复函要实事求是，内容准确，文字通顺，用语谦逊。
（二）答复函须经承办单位办公部门负责同志审核，单位负责同志审签，并加盖公章。市政府确定的重点建议和提案，应由承办单位主要负责同志审签，报市政府领办、督办领导审定。涉及两个以上单位共同办理和答复的建议、提案，由主办单位吸纳协办单位的意见起草答复函，然后进行答复。各承办单位不得委托下属单位答复人大代表、提案者。
（三）答复函要按统一格式，区别办理情况，注明办理结果。办理结果按本规则第十八条的标准在人大代表建议、政协提案征询意见表上标明。
（四）答复人大代表、提案者时，要附带征求意见表，由人大代表、提案者亲自签署对承办单位办理工作的意见，任何经办人员不得代签。
（五）同一建议或提案，多位人大代表或提案者附议的，要逐一答复每一位署名的人大代表或提案者；同一内容多位人大代表或提案者分别提出的建议或提案，可以并案办理，但建议和提案要分别答复。
（六）承办单位办理的省人大代表建议和政协提案，办理结果须报市政府办公厅审核后，按相关规定答复人大代表、提案者。
第十三条 检查。
（一）承办单位要对办理工作主动开展自检自查，凡人大代表、提案者对办理结果不满意的，承办单位的主要负责人要亲自办理，再次答复；经再次答复仍不满意的，要及时向市政府报告。
（二）市政府办公厅要经常对承办单位的办理情况进行督促检查，重点检查人大代表、提案者不满意的问题是否已采取措施重新办理，跟踪落实工作是否真正取得成效，及时发现和解决问题。
第十四条 总结。
承办单位应于每年办理工作会议后的三个月内向市政府办公厅报送办理工作总结报告，报告应包括本年度的办理情况、上年度列入跟踪落实计划的建议提案办理结果，并提交本年度的跟踪落实计划。
第十五条 考评。
（一）每年办理工作结束后，市政府办公厅会同市人大常委会代表工作机构、市政协提案委员会组织对承办单位及其承办人员进行考评。
（二）考评工作要坚持“实事求是，客观公正，鼓励先进，从严考核”的原则，并严格遵照《抚顺市人民政府办公厅关于印发〈抚顺市人民政府办理人大代表建议和政协提案工作考核评分规定〉的通知》（抚政办发〔2006〕50号）要求执行。
（三）办理工作先进单位和先进个人评比表彰活动原则上每两年进行一次，以市政府名义表彰办理工作先进单位，以市政府办公厅名义表彰办理工作先进个人。
（四）承办单位可结合办理工作实际，对认真办理建议和提案的所属部门和承办人员进行表扬和奖励。
第十六条 宣传。
市政府在每年市人代会、政协会（全体会议）召开前，要召开新闻发布会对当年办理建议提案工作，尤其是办理工作成果，通过新闻媒体进行宣传。
第十七条 存档。
承办单位应在当年建议和提案办理工作结束后，将建议和提案办理情况及时立卷归档，保存期不少于5年，以备查考。
第六章 办理工作制度
第十八条 各级政府及各承办单位要坚持以下制度：
（一）工作责任制度。市政府办理建议和提案，要坚持市政府领导责任制、承办单位主要领导责任制、市政府办公厅督办责任制，做到逐级负责，一级抓一级，层层明确责任。各承办单位负责同志要亲自领办事关全局、事关人民群众根本利益的重点建议和提案，亲自处理建议和提案反映的社会热点、难点问题。各承办单位要建立领导分管、部门负责、具体人员承办的工作体系，确保办理工作扎实有效开展。
（二）跟踪落实制度。承办单位要把答复后的跟踪落实作为办理工作的重要环节，责成专人负责。凡承诺人大代表、提案者予以解决或列入计划逐步解决的，要制定跟踪落实计划，实行建档跟踪，落实后再次向人大代表、提案者反馈。对重点建议和提案，要及时进行跟踪办理，直至问题解决为止。
（三）督办考核制度。市政府办公厅要会同市人大常委会代表工作机构和市政协提案委员会，采取走访督办、电话督办、发函督办、包案督办、联合督办、会议督办、通报督办等多种形式，加强对建议和提案办理工作的督促检查，全面、准确地掌握承办单位的办理工作情况，及时协调和帮助解决办理工作中存在的问题，组织对承办单位及其承办人员进行考评，对办理工作成绩显著的单位和个人予以表彰和奖励；对推诿扯皮、不按时完成办理任务，在人大代表、提案者中造成不良影响的，予以通报批评。各承办单位也要做好内部督办考核工作。
（四）工作联系制度。市政府办公厅及其各承办单位在办理工作中，要加强与人大代表、提案者的联系，可采取走访或座谈等各种形式，了解人大代表、提案者的意图，共商解决办法。要定期征求人大代表、提案者对办理工作的意见，及时发现问题，改进办理工作。要加强市人大常委会代表工作机构和市政协提案委员会的联系，积极主动向市人大常委会、市政协及其相关部门汇报和通报有关办理情况，求得指导、支持和帮助。
（五）安全保密制度。对建议和提案办理工作中涉及国家秘密的，要严格按照《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定办理，严禁失泄密事件的发生。承办单位不得将人大代表、提案者的相关信息泄露给无关人员。
第七章 办理工作标准
第十九条 对建议、提案的办理情况，按照A、B、C三种类型掌握办复标准。
（一）A类，解决或基本解决的。主要包括：
1.所提建议和意见被采纳，涉及的问题已经全部或大部分得到解决；
2.所提建议和意见被采纳，涉及的问题已按确定的措施、方案实施，并取得阶段性成效；
3.所提建议和意见已被吸收到有关政策、计划或工作之中，正在实施；
4.所提问题与事实有出入，已据实作了说明解释。
（二）B类，列入计划逐步解决的。主要包括：
1.所提建议和意见基本可行，涉及的问题已列入年度计划或中长期规划；
2.所提建议和意见基本可行，对涉及的问题已研究提出解决意见，但需条件具备或适当时机才能实施；
3.所提建议和意见基本可行，对涉及的问题正在调查研究或拟定解决意见；
4.所提建议和意见基本可行，由于有关方面未能形成一致意见需要进一步协调。
（三）C类，因条件限制或其他原因，难以解决的。主要包括：
1.所提建议和意见，因受国家法律、法规、政策等限制，现阶段不能解决；
2.要求解决的问题，因受国民经济计划、财力、物力等客观条件限制，近期内难以解决；
3.要求解决的问题超出本级政府权限，需向上级有关部门反映。
第八章 附则
第二十条 本规则自印发之日起施行，原《抚顺市人民政府办理人大代表建议政协提案工作规则》（抚政办发〔1996〕35号）同时废止。
第二十一条 各县（区）人民政府可依据上级和本级人大、政协办理工作的规定，参照本规则，并结合本地实际情况，制定本级政府办理人大代表建议和政协提案的工作规则。
第二十二条 本规则由市政府办公厅负责解释。